论BOT投资方式


20世纪80年代以后，BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道，澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT投资方式。在亚洲各国，BOT投资方式更是方兴未艾，土耳其，新加坡，马来西亚，菲律宾，巴基斯坦，泰国，越南等都有了BOT项目，作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，BOT投资方式将在世界范围内逐步得到广泛使用。

一、BOT投资方式的概述

(一) BOT的内涵

BOT投资方式是80年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的。是对Build—Own—Transfer(建设—拥有—转让)和Build—Operate—Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义，目前国际上还未形成一个公认的定义，但总结而言有下列几种观点：1、BOT投资方式是一种涉外工程承包方式；2、BOT投资方式是项目融资方式；3、BOT投资方式是一种国际技术转让方式；4、BOT是政府合同或行政合同；5、BOT投资方式是融资租赁方式；6、BOT投资方式是委托管理；7、BOT投资方式是一种新型的投资方式。
在此，笔者认为BOT 是一种新型的，特殊的投资方式，具有丰富的内涵。具体而言，BOT投资方式是指东道国政府（通过契约）授予私营企业（多指外国的企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润，特许权期限届满时，该基础设施无偿转交政府。

(二)BOT投资方式的特点

由BOT投资方式的自身特征及其与其他投资方式向比较得出，BOT 投资方式的特点科概括如下：
1、当代资本主义国家在市场经济的基础上引入了强有力的国家干预。
同时，经济学在理论上也肯定了“看得见的手”的作用，市场经济逐渐演变成市场和计划相结合的混合经济。BOT投资方式恰恰具有这种市场机制和政府干预相结合的混合经济的特色。一方面，BOT能够保持市场机制发挥作用。BOT投资项目的大部分经济行为都是在市场上进行，政府以招标方式确定项目公司的做法本身也包含了竞争机制。作为可靠的市场主体的私人机构是BOT投资模式的行为主体，在特许其内对所建工程项目具有完备的产权。这样，承担BOT项目的私人机构在BOT项目实施过程中的行为完全符合经济人的假设。另一方面，BOT投资方式为政府干预提供了有效的途径，这就是和私人企业达成的有关 BOT项目的协议。尽管BOT协议的执行全部由项目公司负责，但政府自始至终都拥有对该项目的控制权。在立项、招标、谈判三个阶段，政府的意愿起着决定的作用。在履约阶段，政府又具有监督检查的权力，在项目经营中价格的制定也受到政府的约束，政府还可以通过BOT法律、法规来约束BOT项目公司的行为。
2、BOT投资方式以特许权为前提。
投资者只有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人企业相互需要的基础上，政府与私人企业签订特许协议，通过政府的权力让渡，使得私人资本有机会参与对基础设施的投资、建设。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利，包括为收回投资而给予投资者一段时期内经营管理的权限。到特许权期限届满时，投资者将项目所有权归还政府。
3、投资主体多元化和风险的分担与管理。
基础设施建设的投资数额巨大，投资回报周期长，项目风险大。因此，单个或少数的几个投资主体难以完成BOT项目的投资或单独承担建设风险，所以，BOT投资方式涉及多个项目投资主体，有项目公司、政府、贷款人、建设者、保险公司、经营公司等，在他们之间形成了复杂的法律关系，并且按照特许协议的规定进行投资，分担风险、共同管理。
4、财产权利的特殊性。
作为独立法人的项目公司对其项目拥有所有权，但始终是一种不完全的财产所有权。在项目公司设立之初，其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人的同意。在项目建成后，在整个还贷期间，项目公司的财产始终处于抵押权的限制下，并在回报期内，随着回报额的增加和经营期的减少，未来所有人即政府的实际所有权将逐步扩大，甚至所有权完全转交给政府。
（三）BOT的价值

BOT投资方式的价值在于它成功的满足了政府和项目发起人各自不同的利益要求，使三者达到了“互惠”实现了“双赢”，这也是BOT投资方式在全球日益流行的原因之一。具体而言：
1、对于东道国政府而言， BOT投资的作用体现在：
（1）政府可以在不增加本国财政负担的条件下，完成耗费巨大的基础设施建设。这有利于东道国政府避免或减少外债，充分利用各方的资金完成基础设施建设。同时， BOT投资方式还确保了东道国政府对项目所有权和产权的控制。在特许权期限届满后，政府可无偿取得项目所有权。
（2）有利于提高项目的运作效率。BOT投资项目一般都有私营资本参加，贷款机构必然会比政府更加严格审查，确保 BOT投资项目资金的安全性。另一方面，私人企业为了减少私人资本的风险，获取丰厚的回报，必将严格控制BOT 投资项目的造价，降低生产成本，同时，必然会加强管理，提高生产效率。
（3）在项目建设和经营期间，东道国可以学到外国先进的管理经验，得到先进的技术和设备，推动本国经济的发展。
（4）通过BOT投资项目的建设和运营，可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说，其作用在于：
（1）通过BOT投资项目的建设，可以扩大项目公司的生产规模、经营范围，有利于其开拓国内、国际两个市场，同时还可以带动一些成套设备的出口，提高经济效益。
（2）由于政府保证，项目发起人在建设和运营BOT项目时享有大量的优惠待遇。因此，项目发起人可以从中获得较好的收益。
（3）由于BOT投资方式合理的分散了投资风险，项目发起人可以以较少的投入经营几十倍于此的资金，有利于其取得丰厚的经济回报。

（四） BOT中当事人及其法律关系

采用BOT方式投资建设的项目，涉及到众多的角色，这些角色包括项目公司①、项目发起人、政府、债权人、供应商、保险公司、运营商、建筑承包商和产品购买商等，每个角色与项目公司之间关系都是一种双边协议关系。由于BOT 投资项目具有长期性和环境变化大等特点，对于参加BOT项目的各个角色有着比较严格的要求。
1、项目公司
项目公司是发起认为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上，项目公司是一个独立的法律实体，具有独立的法人资格，项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护，项目发起人是项目公司的投资者，筹措贷款，而项目公司以自己的名义向贷款人贷款。所以，项目公司、项目发起人、贷款人三者之间是基于资金借贷而形成的平等主体间的经济法律关系。而政府与项目公司之间的法律关系的特殊性就在于二者是以特许协议这一法律文件为基础，从而使项目公司成为具有东道国国籍的法人实体，是东道国的外资企业，处在东道国政府的法律管辖之下。项目公司与项目建筑承包商，设备、原料供应商、保险公司等主体之间是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系。此外，项目公司与产品购买或服务接受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人，项目产品的购买或服务接受人多为东道国自然人或法人，二者之间的关系受东道国法律调整。
2、政府
在BOT 投资方式中，政府不仅是管理者，也是特许协议的另一方当事人。政府对批准采用BOT投资方式的项目，进行公开招标或评标，签订特许协议，授予项目公司特许权。但应注意的是，由于政府各部门职权不同，作为BOT投资项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以有所区别。还须指出的是，在特许协议由政府与项目公司签订的情况下，作为项目投资者之一的项目发起人与政府之间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立之前。项目公司成立后，发起人通过项目公司与政府发生关系。
3、其他当事人
除以上项目公司、政府主要的两方当事人外，BOT投资方式还包括项目发起人、项目贷款人、项目工程建设承包商、原材料供应商、保险公司等其他参与人。其中项目公司与项目贷款人达成的是工程承建合同；项目公司与产品购买者之间签订的是产品购买协议；与保险公司签订的是保险合同等。由于这些合同的当事人均处于平等的法律地位，合同业务纵向管理的内容，各自是相对独立的，因此，签订的这些合同在本质上与一般的经济合同并无二致，相应的项目公司与项目贷款人，项目工程建设承包商、供应商、产品购买人等之间的法律关系也就属于平等主体之间的经济合同关系，应适用我国的经济合同法律关系。

二、BOT特许协议法律问题

（一） BOT特许协议的概述

陕西省西安市人民政府办公厅


西安市人民政府办公厅关于印发西安市监察局重大公共投资项目监督暂行办法的通知



市政办发〔2007〕156号 2007年7月9日

《西安市监察局重大公共投资项目监督暂行办法》已经市政府第14届9次常务会审议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。

西安市监察局重大公共投资项目监督暂行办法

第一章 总 则

第一条 为进一步加强监察机关对重大公共投资项目（以下简称重大项目）的监督，确保重大项目廉洁高效，顺利实施，根据《中华人民共和国行政监察法》及有关法律规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称重大项目是指列入市政府年度重点建设工程计划，由政府出资或融资投资建设的基础建设工程项目和公共事业项目。
第三条 重大项目的监督工作，实行分级负责制，通过联席会议制度、联络员制度实施。
第四条 对重大项目的监督，坚持依法依纪办事、实事求是、客观公正的原则。
第五条 承担重大项目的区县及市级各部门适用于本办法。

第二章 监督部门及职责

第六条 重大项目的监督，由监察机关和项目主管部门监察机构承担，市监察机关可选择部分投资规模大、对本地区有影响的重大项目作为重点立项后，开展监督。
第七条 市监察机关的职责:
（一）负责区县监察机关及派驻监察机构对重大项目监督工作的安排部署、组织协调；
（二）负责对派驻、内设监察机构参与重大项目监督工作的督促、指导和检查；
（三）负责会同有关区县、部门协调解决重大项目建设中出现的效能、廉政问题，制止、查处有关部门及其工作人员行政不作为、乱作为、推诿扯皮的行为，保证重大项目健康有序进行;
（四）负责对重大项目建设中出现的有关部门及其工作人员违法违纪问题的调查、处理和移送；对监督工作中发现的问题，提出监察建议或作出监察决定；
（五）负责重大项目监督联席会议议题的拟制、召集、组织协调等工作。
第八条 重大项目主管部门监察机构的职责:
（一）负责监督工程立项、招投标、竣工验收等工程活动，了解和掌握工程建设的重大决策、计划和工程变更、资金运作、工程进展、安全生产等情况；
（二）负责听取建设、监理、施工等部门、单位情况通报，查阅有关资料；
（三）负责督促建设单位制定重大项目实施中的项目管理勤政和廉政制度，建立健全监督机制；
（四）负责对反映重大项目有关投诉问题的调查处理；
（五）负责对监督工作中发现的问题，提出监察建议或作出监察决定；
（六）负责重大项目竣工验收后，写出项目监察工作报告，报市监察机关。
第九条 建立重大项目监察工作文档，主要内容应包括：项目招投标情况、建设程序的完备情况、工程监理情况、资金来源及使用情况、竣工验收情况，以及主管部门监察机构执行报备案制度、廉政责任书制度情况、是否制定切实可行的监察办法、有无群众举报及对信访件的查办情况。

第三章 监督的主要内容

第十条 对重大项目立项、设计等有关审批部门的监督内容，主要包括项目规划定点、规划许可、土地征用、工程报建、施工许可等审批是否符合法律法规及有关规定，程序是否合法等。
第十一条 对重大项目资金管理部门的监督内容，主要包括拟建项目预算评审报告、使用财政资金是否事先评估、项目预算编制融资方案是否按照规定做出；筹集项目建设资本金和信贷资金是否到位；建设项目的规模、标准是否按照批复的内容进行，有无超投资、超规模的现象，有无违反项目工程预算、投融资相关法律法规的行为等。
第十二条 对重大项目招标管理部门的监督内容，主要包括招投标是否按照规定进行；在招投标标准、方式、程序、范围、方案、资质审查和开标、评标及确定的项目施工单位等方面有无违反法律法规和相关规定的行为，是否在招投标工作结束后，及时向市监察机关报送工作报告等。
第十三条 对重大项目建设部门的监督内容，主要包括项目拆迁补偿、施工、监理是否按照规定进行；质量监督和安全监督是否按规定实施；建筑构件、材料及设备是否符合设计要求和国家质量标准；工程拨付款、重大工程变更、工程决算、工程审计、竣工验收、工程移交是否按照规定进行等。
第十四条 对重大项目管理部门的监督内容，主要包括相关行政职能部门是否依法、高效积极推进项目建设，按时完成项目进度；参与工程建设的各部门、各单位廉政建设责任制是否落实；重大项目主管单位的监察机构与建设单位、施工单位项目负责人的廉政谈话是否进行；建设单位和施工单位的廉政责任书是否签订等。

第四章 监督的方式与程序

第十五条 监督可采取下列方式进行：
（一）听取重大项目主管单位或项目法人对重大项目建设过程的情况汇报，向施工、监理等单位了解情况；
（二）参加重大项目建设有关重要会议以及重大项目建设主要环节的活动；
（三）查阅、复制与监督检查事项有关的文件、资料；
（四）实地察看工程质量和现场管理情况；
（五）向财政、审计、建设等有关部门及金融机构调查了解重大项目建设资金管理使用情况，以及工程进展及质量情况；
（六）要求重大项目主管单位和有关人员报送与监督检查事项有关的文件、资料及其他必要情况。
第十六条 监督采取普遍检查和重点抽查的方式。普遍检查应按照下列程序进行：
（一）确定检查项目、制定检查方案；
（二）现场检查或书面检查；
（三）对检查中发现的问题下达整改通知、通报或处理通知；
（四）对被发现的问题进行整改，并由整改单位向市监察机关写出整改报告；
（五）对需整改的项目组织复查验收。
第十七条 监察机关对群众举报多的重大项目要进行重点检查，也可建议有关部门进行审计；确有必要的，应按照《监察法》的规定立案调查。
第十八条 监察机关可根据工作需要，组织财政、审计、安监、建设管理等方面人员对工程建设中的资金管理使用、工程质量、工程变更、安全生产等情况进行专项监督检查。

第五章 联席会议及监督联络员

第十九条 建立重大项目联席会议制度。联席会议由市监察机关召集项目所涉及区县监察机关和部门分管领导、监察机构、建设单位和施工单位负责人组成。项目实施前明确各级监察机关和有关部门在项目实施中的职责；项目建设中解决需监察机关协调解决的困难和问题，推进项目有序进行；项目竣工验收后进行廉政总结。
第二十条 建立重大项目主管区县、部门与市监察机关的监督联络员制度，在重大项目主管区县、部门中设立联络员，加强市监察机关与主管区县、部门对重大项目监督工作的沟通联系。
第二十一条 监督联络员工作职责：
（一）负责监察机关对重大项目监督的联络工作；
（二）负责本区县、本部门在建重大项目报告备案表、季度报告工程建设情况、工程竣工报告备案等相关资料的上报；
（三）负责及时将重大项目建设中非正常资金支出、重要违纪违法情况及重大事项向监察机关报告的工作；
（四）负责督促区县、部门与承建单位、施工企业廉政责任书的签订，并对执行情况进行监督；
（五）负责向本区县、本部门报告市监察机关对重大项目监督检查中发现的工程建设管理纰漏和需改进的问题，提出整改意见和建议，并向市监察机关报告落实情况。

第六章 奖惩办法

第二十二条 违反有关法律、法规和规定，有下列情形之一的，视情节轻重给予相关单位通报批评或责令书面检查，给予相关责任人批评教育、诫勉谈话或相应纪律处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任：
（一）未按照规定落实廉政建设责任制的；
（二）有关部门及其工作人员不能正确履行职责，因严重失职渎职影响工程进度，或造成资金严重浪费，或工程质量出现严重问题的；
（三）发生严重违法、违纪和违规问题隐瞒不报的；
（四）在招投标、工程监理及物资采购中有违法、违规和违纪行为的；
（五）拒绝提供、无故拖延报送或隐匿、伪报有关情况和文件、资料的；
（六）阻挠、干扰监督人员依法行使职权的；
（七）打击报复投诉人或监督人的；
（八）有其他违法、违纪和违规行为的。
第二十三条 监督人员应当积极履行监督职责，认真做好监督工作。监督人员有下列情形之一的，由其所在单位或上级主管部门根据情节轻重给予相应的处分；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任：
（一）对被监督单位发生的重大违法违纪违规问题隐瞒不报，工作严重失职渎职的；
（二）利用职权谋取私利的；
（三）泄露国家秘密和被监督单位商业秘密的；
（四）利用职权包庇或诬陷他人的；
（五）有其他违法、违纪和违规行为的。
第二十四条 市监察机关将对重大项目的监督工作纳入对派驻、内设监察机构年终考核的主要内容，并对在重大项目监督工作中表现突出的责任单位及监督联络员进行表彰。

第七章 附 则

第二十五条 各区县、各部门对重大项目的监督工作，可参照本办法制定实施细则。
第二十六条 本办法自2007年8月1日起施行。