所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质
--就物求偿说之检讨

武汉大学法学院2001硕士研究生　　汪淑华


所有权保留，是指在买卖合同中，双方当事人约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。据学者研究，罗马法上曾有类似制度，德国普通法亦承认该制度，但由于在当时利用甚少，因而不为世人所重视。19世纪末期，随着信用经济的发展，分期付款交易的日益兴盛，所有权保留作为分期付款交易的方式之一，以其特有的制度设计，实现了买受人对标的物的提前利用，并为出卖人实现债权提供了有效便捷的担保，实现利益均衡，保障交易安全的效用。因而，所有权保留制度纷纷为英美法系及大陆法系所普遍采用。适应这一立法趋势和我国市场经济的发展的要求，１９９９年制定的我国《合同法》的１３４条规定："当事人可以在买卖合同中约定买受认为履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属出卖人。"从而确定了我国的所有权保留制度，具有重要意义。但这一规定未臻完善，本文拟就所有权保留制度中出卖人取回权的法律性质作一探讨。

一、学说分歧简介
　　在所有权保留买卖中，买受人在约定的特定条件成就前，可以说先占有使用标的物，并享有指向标的物的所有权。而出卖人则以保留所有权的方式作为债权的担保，并且拥有于特定条件下的对于标的物的取回权。出卖人取回标的物后，如买受不于一定期间内履行契约回赎标的物的，出卖人即可将标的物再出卖。
　　所为出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。对此，《美国统一商法典》的9-５03条及我国台湾地区《动产担保交易法》的28条均著有明文。德国民法虽未有明文规定，但学说判例认为基于保留所有权本质及其担保债权的功能，买受人不依约定履行义务，清偿不能或其行为违反契约，尤其因不当使用标的物，致危害出卖人的担保利益时，出卖人得取回标的物。［１］然而，关于出卖人取回权的法律性质，学者间存在诸多争议，主要有［２］：
　　１、解除权效力说。此说为林永荣先生所倡。他认为："契约当事人之一方迟缓给付者，他方得定相当期限，催告其履行，如于期限内仍不履行时，得解除其契约，此为第254条规定关于契约解除之原则。附条件买卖契约，亦为契约之一种，本条之规定，原可适用之，惟本文第28条第1款对于买受人不依约定偿还价款，亦即迟缓给付者，已另定其行使物权与债权之方法，亦即取回标的物，并以之再行出卖，所定附条件买卖契约，因之而失其效力。此项契约之失效，乃基于取回权之行使，故取回权之行使，亦生解除权之效力。"
　　２、就物求偿说。此说以王泽鉴先生为代表，并已为我国大陆学者广泛接受。［３］该说认为："附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。从整个取回制度以言，其内容与强制执行，基本上似无差异。其取回类似强制执行法的查封；买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封；出卖程序类似强制执行法的拍卖程序。"
　　３、附法定期限解除契约说。该说为黄静嘉先生所倡，他认为："取回系附有法定期间之解除契约，出卖人取回买卖契约标的物，契约尚未解除，须至回赎期间已过，买受人不为回赎时，契约始行解除。买受人不待回赎期间经过，即为再出卖之请求，或因有急迫情事，出卖人不待买受人回赎，径行为再出卖者，亦生同样效果。解除契约后原则上双方应负恢复原状之义务，出卖人取回标的物，其所受领之标的物应返还买受人，买受人对使用标的物之代价及所致之损害应负赔偿责任。惟因使用标的物之代价及损害赔偿，往往不易确定，故法律采用再出卖之方式以清算解约后双方之权利义务关系。换言之，再出卖仅为确定请求范围之方法，出卖人由自己受领，但因契约解除而应返还之价金中，扣除经由再出卖所确定买受人使用标的物之代价及损害赔偿，如有余额，应返还买受人，如有不足，出卖人仍得继续追偿。买受人不于一定期间内为再出卖之请求，而出卖人亦于取回标的物后30日内未为再出卖者，系双方放弃清算，出卖人无偿还已付价金之义务，出卖人亦失其费用及损害赔偿请求权。"
上述三说中就物求偿说为通说。虽然三说观点各异，但仍然有其共通之处。出卖人的取回权与再出卖全为两种不同的权利，但上述三说在论述取回权制度的法律性质时，皆不约而同的将再出卖程序纳入进行阐述。这或有再出卖程序与取回权有非常紧密关系的缘故。其二，就物求偿说与附法定期限解除契约说虽然所持观点不同，但在出卖人行使取回权，取回标的物时是否即已发生解除契约此一问题上，却是结论相同，都认为不导致契约的解除。二者所不同的在于出卖人再出卖或买受人已过回赎期不回赎标的物之时，是否发生解除契约的效果的问题上观点各异。

二、各学说之评析
　　１、解除权效力说
　　此种观点，颇值参考，然而其中存在明显缺陷：（１）从保留所有权的功能上看，其目的在于出卖人债权的担保。出卖人行使取回权，其目的在于借助取回权的行使实现合同，而非解除合同。但次说认为出卖人行使取回权之时即发生解除契约的效力，实与保留所有权的目的不符。（２）此说将出卖人行使取回权的效力等同于再出卖。解除权效力说认为出卖人取回标的物，并再行出卖，则所附条件买卖契约因此而失其效力，因而，取回权的行使亦生解除权的效力。解除权的效力由出卖人取回标的物后再出卖而发生，但这并不意味着出卖人行使取回权之时即发生此等效力。
　　２、就物求偿说
　　（１）从所有权保留的法律构成上看，王泽鉴先生的立论难谓一贯。所有权保留的法律构成，存在着所有权构成与担保权构成的对立。所有权保留买卖，是从所有权的基石上发展起来的制度。在买受人支付全部价款或完成其他约定的特定条件之前，出卖人保留标的物所有权，在买受人付清价款或完成其他条件后，标的物所有权才发生移转。在承认物权行为独立性的立法下，应认为是所有权移转的物全行为附有停止条件；在认为物权变动是债权行为的当然结果的立法下，则可解释为买卖合同这一债权行为附有停止条件，从而使买卖合同的所有权移转效力受到限制。在所有权构成下，当买受人不履行义务时，因出卖人尚未将标的物所有权移转于买受人，出卖人可以依约行使取回权，取回标的物。从债权担保的角度看，所有权保留买卖中，出卖人在买受人付清价款或完成其他条件之前，以保留所有权的方式作为债权的担保。如果买受人不履行义务，出卖人即可取回标的物，并且即使在价金债权超过诉讼时效，出卖人仍然可以要求买受人返还标的物。所有权保留具有物的担保所特有的优先受偿的效力，但这一效力直接指向的对象不是变价所得的金钱，而是直接采取取回标的物的实物形式。因此，无论是从所有权构成出发还是从担保权构成出发，都?
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　　在所有权保留的法律性质这一问题上，王泽鉴先生赞同附停止条件所有权移转说，此说乃是从所有权构成的角度看待所有权保留制度。他认为："动产担保交易法第２６条规定买受人于价金一部或全部清偿或完成特定条件时，始取得标的物之所有权，物权行为之效力系于价金支付之事实，故亦为附停止条件。此向规定符合当事人之意思及交易上之习惯，实称允当。"［４］然而，在论及取回权的法律性质时，王泽鉴先生却从担保权构成出发，认为取回制度系出卖人就物求偿价金的特别程序，并针对"标的物既为出卖人所有，自无就自己所有物变价受偿之理"的见解提出反驳，认为"出卖人于取回后再出卖时放弃保留之所有权，条件因而成就，买受人取得物之所有权。亦可认为，动产担保交易法既然规定出卖人得就自己之物变卖求偿，则法律拟制标的物之所有权已移转于买受人。"［５］所有权保留制度，其法律构成存在所有权构成与担保权构成的对立，王泽鉴先生在所有权保留的法律性质上采所有权构成理论，在出卖人取回权的法律性质上却改采担保权构成理论，其立论实难谓一贯。
　　（２）从担保权构成说出发，亦难得出就物求偿说的结论。在所有权保留买卖中，出卖人以保留所有权的方式作为其债权的担保，此种担保所指向的是标的物的实物形式，而不是标的物变价所得的价金。然而，就物求偿说将出卖人的债权担保扩展至标的物变价所得的价金，认为出卖人于取回后再出卖时，买受人因出卖人放弃保留的所有权或法律的拟制而取得标的物所有权，因而出卖人可以就标的物变价受偿。此种观点，笔者不敢苟同。首先，在所有权保留买卖中，出卖人是一种有别于质权、抵押权等的特殊担保方式，即以保留标的物所有权的方式作为其债权的担保。按照就物求偿说，出卖人于取回标的物后再出卖时放弃保留之所有权，或认为法律拟制标的物所有权在再出卖时已移转于买受人，但是出卖人以保留所有权作为债权的担保，标的物所有权既已归于买受人，出卖人即已丧失其所有权，因而也丧失了其债权的担保，这样出卖人凭借何种权利将标的物再出卖，又何以以标的物变价价金优先受偿？其次，认为法律拟制标的物之所有权在再出卖时已转移于买受人并无根据，而且是对出卖人所有权的侵害。在所有权保留买卖中，买受人只有付清价款或完成双方当事人的其他特定条件，方可取得标的物所有权，否则，买受人就不能取得标的物?
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　　（３）从所有权构成出发，也得不出就物求偿说的结论。所有权保留是一种附停止条件的所有权移转行为，在买受人付清价款或完成约定的其他条件后，标的物所有权才发生移转。附停止条件法律行为，于条件成就与否未定时，法律行为的效力发生与否，处于未确定状态。就物求偿说人为地拟制出卖人于取回标的物后再出卖时放弃所有权，条件因而成就，买受人取得标的物所有权。按照附条件买卖合同理论，即使出卖人放弃保留的所有权，所有权保留买卖中所附条件亦不能因此而成就，除非双方当事人约定出卖人再出卖时放弃所有权为条件成就。但是，出卖人为自身利益计，万难为此种约定。因而，即使认为出卖人在出卖时放弃保留的所有权，买受人亦无法取得标的物所有权。+出卖人放弃保留的所有权，并不能当然推定其有移转标的物所有权于买受人的意思。出卖人放弃保留的所有权只能导致标的物成为无主之物，这并非拟制出卖人再出卖时放弃标的物所有权的初衷。因此欲使买受人获得所有权，不能从条件着手，而只能通过对出卖人的再出卖作移转标的物所有权于买受人的意思进行拟制，但此种拟制之弊已如上所述。
　　３、附法定期限解除契约说
附法定期限解除契约说认为出卖人于取回标的物后再出卖，即发生合同解除的效果。此观点实值赞同，但是该说却完全忽视了合同解除的程序要求，认为买受人不于一定期间内为再出卖请求，而出卖人也未再出卖时，亦发生合同解除的效果，这实与法律规定不符。依台湾民法及判例，解除权的行使须向他方当事人以意思表示为必要，此种意思表示自到达他方当事人时方才发生解除合同的效力。台湾地区法院判例认为，如使用其他社会交易观念认为含有解除合同意义的文字的，亦无不可。［６］在台湾地区《动产担保交易法》未设有明文规定时，有关合同解除的方式应准用台湾民法的有关规定。因此，在所有权保留买卖中，出卖人在一定期间内未为再出卖的，并不能当然视之为合同解除，而应以出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示而有所区别。
　　有论者认为再出卖程序是出卖人实现价金债权的自我救济手段，他与强制执行法的拍卖程序的目的是相同的，即实现债权。进而认为，附法定期限解除契约说认为再出卖程序仅仅是确定出卖人请求权范围的方式，显然有悖于一般的操作法则，因为现代社会共有估价等便利方式可用，大可不必舍简就繁，采用耗时费力，手续复杂的再出卖程序。［7］笔者认为，再出卖程序确如论者所言，其目的在于实现出卖人的债权，但此债权并非原所有权保留买卖之债，而是合同解除之后产生的损害赔偿之债。合同解除后，不仅使双方当事人从合同约束中解脱出来，而且通常亦使当事人负有返还给付的义务。合同解除并不使合同溯及既往的消灭，违反合同义务所导致的损害赔偿义务，仍然可以主张。依我国台湾地区《动产担保法交易》第28-30条的规定，出卖人取回标的物后，买受人在一定条件下，得回赎该物或请求出卖人将标的物再出卖；出卖人再出卖物品所得价款，应先冲抵费用，次冲利息，再冲原本，如有剩余，应返还买受人，如有不足，出卖人的继续追偿。此规定可以被视为是关于合同解除后产生的恢复原状（损害赔偿）之债的履行的规定。至于再出卖程序的规定，则是法律价值选择的结果。在实现债权时，法律在公平与效率可以有多种选择，其?
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三、本文的观点
　　我国《合同法》第１３４条规定了所有权保留制度，但并未对取回制度作任何规定，也未对出卖人取回标的物后再出卖是否发生解除合同的效力作任何规定。然而，依我国《合同法》第167条的规定，分期付款的买受人未支付到期价金的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。此项规定明确赋予出卖人在买受人有一定违约行为时的解除权。虽然此项规定的具体内容有欠周全，片面地强调了出卖人的利益，而对买受人的利益则显然保护不够，但是此项规定明确显示了我国在此问题上的立法取向，即在一定条件下赋予出卖人以解除权。依我国《合同法》第９４条的规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期间内仍为履行的，或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，或有法律规定的其他情形，另一方当事人可以依法解除合同。因此，在所有权保留买卖中，出卖人取回标的物后，买受人为在一定期限内回赎的，出卖人可以该条规定解除合同。此为出卖人解除合同的实体要件，出卖人如欲达解除合同的效果，则亦需符合解除合同的程序要求。我国《合同法》第9
6条规定，出卖人依９４条规定解除合同的，以向买受人为解除合同的意思表示为必要，合同自该意思表示到达买受人时发生解除的效力。因此，出卖人于取回标的物后再出卖的，在再出卖之日前一定期间内通知买受人，此项通知则可视为出卖人向买受人为解除合同的意思表示。回赎期已经过，买受人未为回赎且在法定期间内未请求出卖人再出卖，出卖人在法定期间也未出卖的，应区别出卖人有否向买受人为解除合同的意思表示分别对待，不可当然视之为发生合同解除的效果。出卖人如有为此项通知的，则发生合同解除的效力，如未为此项通知的，则不发生合同解除的效力。




注：［1］王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社，1998年版，第173页
　　［2］王泽鉴：同上，第177-181页
　　［3］见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社，1997年版，第645页；李辉东：：《所有权保留制度研究》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第18卷，法律出版社，2001年版，第57页；龙著华：《论所有权保留买卖制度中出卖人的取回权》，载《法商研究》，2000年第４期；周显志、张永忠：《所有权保留的分期付款消费信贷法律问题探讨》，载《暨南学报》（哲社版），2002年第１期
　　［4］王泽鉴：同上，第132页
　　［5］王泽鉴：同上，第180-181页
［6］黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第526页
　　［7］龙著华：同上；王泽鉴：同上，第180页
从公司实务中存在问题看立法缺陷

赵越


改革开发以来，无论从微观的民众思想意识、政府部门管理理念方面，还是宏观的经济体制、对外策略方面，中国都发生了翻天覆地的变化。翻天覆地的变化造就了无数的财富神话，大批民营企业迅速崛起，已成为国家经济不可或缺的组成的部分。中国机会之多、中国诱惑力之大，从现在外国人学汉语的热情，便可见一斑。

但是，虽然改革开放已有三十多年，却并未从根本上改变中国第一代民营企业家和一部分政府管理层的传统理念。随着民营经济的不断壮大和国外投资的大量增加，各种融资、并购、国内外上市等需求也如潮水般涌来，使得经济发展需求与企业治理僵化、立法执法滞后之间矛盾突显出来。本文将分别从公司法律法规中之董事、法定代表人等高级管理人员责任之相关规定及执法过程中存在的保护不利两方面，来讨论立法和宣传可改进层面。

一、实务中存在的问题

1. 中国企业家族式管理模式引发的问题。

无论从晋商、徽商到浙商，还是中国其他地区民营企业家，大多数人的想法还停留在财产理所当然地传给自家人或交给自己人管理的层面上，即，企业仅传给自己的下一代。目前，大家都看到第一代民营企业家年世已高，面临选择接班人这一重大考验，如何把自己辛苦创立的企业成功交接，成为许多人不得不思考的问题。方太等多家家族企业交接班，被认为是成功案例，但毕竟有其局限性和特殊性，不具有广泛的参考价值。

我国计划生育政策严格限制一个家庭只能生一个孩子，若遵循财产传代的观念，就意味着只能将若大企业的命运系在一个人身上，没有竞争机制和法律约束机制，赌注下得未免太大，使企业承受过高风险。去年，在高速公路违规的富二代，在交警令其下车接受调查时，当即躺在公路上耍赖，难以想象这样的人怎么可能担当。仔细回想，我们会发现许多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了，没能留传至今，很大程度上与中国一直没有一个可运行的有效的引入职业经理人机制和企业家没有广阔的思维方式有着直接关系。

我国国企在九十年代启用厂长负责制，由于没有职业经理人管理和控制机制，使得大量国有资产流失，也见不少人因此而纷纷落马。郎咸平说，有人家里请了个管家，管家管了一段时间后，就把这个家当成自己家了，财产都想占为己有，实践证明，靠道德约束、靠管理人高风亮节、自觉以国家利益为重这种方式是失败的。

上述说明，没有一个严谨、严格、可行的法律制度配套，大多数企业家无法放心地将自己的企业和财产交由自己子孙之外的人管理。但我们看到福特汽车、香奈尔等老牌企业，都能够在标志性创业者离开公司或去世后，即便企业没有传给自己的子孙，仍能保护股东利益，企业仍屹立不倒。在欧洲，度假场所常能见到企业的股东们开着房车享乐人生，他们的企业已放心地交由职业经理人管理。在我国目前，联想、万科的接班都在尝试之中，希望这可以给中国企业可持续性管理建设带来宝贵的经验。

2.行政管理无章可循，使企业陷入困惑。

由于现有公司法律法规线条较粗，在实践中往往缺乏可操作性，加之行政办事人员专业知识贫乏，各地行政不统一，地方各级部门行政又不统一等因素，使得经办人员遇事便向上级请示汇报，以图自保。就上海而言，各工商行政局程序就略有不同。例如：有的部门在外商独资公司变更法定代表人程序中，竟然要求被免职法定代表人签字，不签字就不接受申请，而变更法定代表人时，大都因为现任法定代表人失控，不配合股东工作，在此变更程序要求提供拟免职法定签字文件根本是不可能完成的任务。

更有些工商登记部门，自行拟定的公司章程范本，申请注册的公司必须使用，除可填写注册资本额度、经营范围等留白部分外，绝不允许申请注册登记的投资者对自己公司的章程修订半个字，实在令人啼笑皆非。这些都使得中外国投资者疑惑和恐惧。

由于缺乏有效的董事和职业经理人管理机制，目前各地经常发生公司经理人与外国股东发生矛盾，股东拟收回公司管理权时，经理人拒不交出公司证照、印章、财务帐册，令公司陷入僵持事件。这时，您可能说，股东可以重新申办一套公司文件啊。岂不知，比登天还难，股东重新申领上述公司文件时，就会发现自己像皮球一样被各个部门踢来踢去。比如，你认为该先重新申请营业执照，工商部门要求申请书盖章，并要求法定代表人签字，股东没有公章，当然无法加盖公章，法定代表人根本不配合，就更不用说法定代表人签字了。如你认为应先去申请公章，公安部门还要求提交营业执照原件和法定代表人签字的申请书。财务帐册的办理更难解决，税务部门将重新核帐，并对公司进行罚款，真是苦不堪言。如你将公司实情告知各部门，他们的回答十分统一，请股东去诉讼解决。

3. 诉讼效率低下引发公司财产流失无法补救引发的问题。

谈到诉讼，同样存在脱离实际和缺乏可操作性问题。由于我国案由及提起诉讼需提供证据要求死板僵化，诉讼过程就成了马拉松，劳民伤财，还不一定得到满意的结果。首先要想立案，立案人员要先根据法院的案由类别来确定是否受案，如果诉求不在该案由分类范围之内，根本不予立案，股东的最后一道维权防线就这样丧失。若在该案由分类范围内，则外国股东准备需要提交的公证认证证据就要几个月时间，使股东不能及时行使诉权。由于我国诉讼没有有效的禁令制度 ，在股东对公司失控又不能及时行使诉权的情况下，公司财产外流在所难免，这种损失便是因制度缺陷而造成。这些潜在的风险，直接影响外国投资者在中国的投资信心。

二、立法改进和加强宣传方面思考

从欧美公司法发展和判例情况，可以看出立法者和执法者在股东和董事合法权益、厘清公司各方权利义务方面进行探索和改进方面所做的不懈努力。《免除董事任职资格法》（Company Disqualification Act 1986）、“商业判断规则”、《Cadbury报告》等等，都对公司高管的行为进行了细致可行的规范，正因为这些不懈的努力和不断的完善，才令企业能在相对公平的环境中进行运转。

我国《公司法》规定了董事对公司的忠实义务，也首次在法律条文中明确规定了勤勉义务，第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。由于勤勉义务的标准需以普通人在类似情况和地位下合理注意为依据，具有一定的主观性，且公司法又仅进行了最原则的规定，在实际案件审理中如何判定董事行为合法合规性缺乏可操作性。根据本人办案实践，就增强法律法规可操作性提出建议如下：

1. 在注册登记方面，应掌握最基本的原则，即公司股东利益致上。在制定程序规定方面，不能舍本逐末，置股东利益于不顾，应当改革法定代表人制度。目前的法律法规致使很多人误以为公司就是法定代表人的，法定代表人就完全代表公司，法定代表人权利被过于放大，成为引起公司失控的隐患，这样极不利于保护在我国投资的外国投资者。在证照办理、申请方面，多在确认股东地位和身份方面下功夫，一旦认定股东身份，则应注册登记部门应在程序上合法配合股东收回公司控制权，以尽量避免损失扩大。

2. 建议法院在审理公司诉讼中引入禁令机制。我们接触过许多离岸公司，参与过英属维尔京群岛注册公司股权纠纷诉讼，英国式法庭审理十分灵活，双方在质证方面，不存在争议的证据，即使是跨境取得，法庭仍可采纳。在国外法律查明方面，各方可通过提供境外专家和律师意见，再由各方对相对方专家和律师意见进行评论、辩论，通过这些程序法官进行判定。在及时制止可能引起损害当事人合法权益的行为方面，通过申请人交付保证金方式，下发禁令。由于违反禁令涉及刑事责任，原告境外所申请禁令到达中国境内，纠纷相对方依然能遵守行事。禁令十分快速、见效，充分体现了法律和执法的威严。而在我国诉讼中，证据在起诉阶段就强行进行公证或公、认证，否则不予立案，而境外公、认证一般在一个月左右，无疑大大地拖延了诉讼时间，这就丧失迅速对权利主张一方合法权益进行有效保护的有利时机，同时也丧失了法律和执法的严肃性和威严性。

本人认为，要完善我国公司立法，可通过作为立法与审判桥梁的司法解释和各地方根据实际情况对本地政府操作程序进行修订完善并公布于官网，并对执法人员进行统一培训和考评，使投资者和管理者的风险和责任具有可预测性，将勤勉义务的司法审查标准予以细化，增强立法的可操作性，以完善我国投资环境。

上海富石律师事务所