论全球化语境中现代司法理念之普遍性与基本构成

广西贵港市中级人民法院研究室 林智明


（一）现代司法理念之于中国司法改革的重要性
对于中国司法改革的现状，张志铭教授认为，“要作一个评价的话，似乎有一种山重水复疑无路的感觉，总体上还没有形成连动，实质上的发展还不大，现在已经到了在司法理论、司法哲学上做一点提升的时候。”[1]贺卫方教授也有类似的观点：“实际上司法改革走到今天，的确到了在理念上要提升的程度了。”[2]这种观点得到了司法界的普遍认同，最高人民法院院长肖扬指出：“落实党的十六大提出的司法体制改革任务，有一点很重要，就是要加强司法理念建设和创新”“只有在司法理念上有所突破，党的十六大提出的推进司法体制改革的任务才能落实”。[3]正如罗伊德在评价法律理念对人类文明不可磨灭的贡献时所指出：“它使现行的法规得以表现，提供方提供方法，使这些规定有机会作合理的发展，或是创造新的规则，同时提供一种指导人类行动的工具”[4]，法律现代化是法律制度、法律运作方式和法律理念现代化的统一体，精神理念的择优决策，直接影响着法律制度的创设、存废及具体运作的优化，可以说，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，脱离法律理念导引的法律现代化是盲目的，不可能实现真正意义上的现代化。现代司法理念的确立对我国的司法改革至关重要。
（二）现代司法理念问题研究述评
理念，即英文的Idea,德语的Idee,从词源上考察，源自古希腊的eidos
或 idea，由 idein（看）演化而来，原意是“一个人所看见的事物的‘外观’或‘形象’”。柏拉图创立理念论将其变成一个专门的哲学术语[5]，最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔[7]。德国的新康德主义法学家鲁道夫·施塔姆勒则将法律概念与法律理念作了区分，提出“法律理念乃是正义的实现”率先从法律价值意义上来研究[8]，随后，英国法理学权威罗伊德在1964年出版《法律的理念》（The Idea of Law）一书，就法律与道德、正义、自由的关系作了具体的阐述。[9]我国台湾的史尚宽先生以及大陆学者江山、刘作翔也就“法律理念”及其相关问题作了研究。[10]党的十六大确立推进司法体制改革的目标之后司法理念在司法中的地位与作用得到普遍重视，理论界和司法实践部门进行了广泛和充分的研究。[11]
总的看来对司法理念的含义并无多大的分歧，笔者认为范愉教授的定义比较合理，“司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，也是基于不同的价值观（意识形态或文化传统）对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。司法理念是司法的重要组成部分，是体现在司法体制、司法组织、司法程序中，并直接作用于司法人员，形成‘行动中的法’即司法实践中的重要因素。”[12]相比较有些定义，如“司法理念简单地说就是司法工作人员在司法活动中所形成的总体上的原则和根本上的指导思想”[13]，“现代司法理念的内涵是指人民在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的精神指导”[14]，忽视了司法理念的制度基础或其存在的客观性或法律价值的属性或界定的现代性的历史时空，则有失偏颇。
但对现代司法理念的构成或讲内容则众说纷纭，莫衷一是。有人从审判实践出发认为司法理念包括开放化理念、服务化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、权力平等化理念、司法独立化理念和法官职业化理念[15]，有人从民事诉讼法的角度应树立改革理念、契约理念、效益理念、诚信理念、公正理念与便民理念[16],另有学者分别从刑法学、刑事诉讼法和行政法的视角作了研究[17]，还有学者从比较法的角度认为应树立程序公正与实体公正并重的理念、以事实为依据以法律为准绳的理念、法律至上法律权威的理念和服从法律顺应民意的理念[18]。
（三）全球化背景中现代司法理念之普遍性
笔者认为，司法理念作为指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导的价值观，并非绝对、单一的而具有相对性和多元性，并非静止不变的而是动态发展的从司法制度设计或司法实际运作或司法人员的不同的出发点，立足于不同的历史时期，在不同的法学领域用不同的方法来研究，会有不同的结果；又诚如霍姆斯的断言“法律是基于经验”或北京大学苏力教授的主张“法律是种地方性知识体系”[19]，由于各国政治制度、意识形态、文化传统以及司法制度设计的差异，司法理念还有地域与国别的分歧。但法律发展的统一化（或趋同化）和民族性并性不悖是其21世纪发展的重要趋势，[20]随着全球化的不断推进，司法理念将会在全球范围上呈现趋同化[21]或统一化的趋势，形成某些宏观的共识，从而确立并不断加强其普遍性。
现代司法理念在全球化背景下呈现趋同化并不断增强其共性和普遍
性，是以下因素的综合结果。
首先，市场经济的全球化是现代司法理念普遍性确立并不断增强的推动力。法的内容最终是由物质生活条件决定的，“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”[22]。市场经济作为配置资源的有效方式已得到世界各国的认同，正如马克思的断言“资本主义，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。······过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态，被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了······”[23]，市场经济全球化已成为我们这个时代不可逆转的趋势和重要的特征。这必然促使各国为解决共同的国际经济问题而加强在法律层面的合作，世界法律的相互吸收、借鉴、移植甚至雷同乃至统一亦即法律趋同化的现象日益明显，司法作为市场经济秩序的保护神和社会正义最后一道防线，相应地也会有趋同化的特征，诸如“平等”“公平”等与市场经济国际秩序休戚相关的司法理念已然成为世界的共识。
其次，国际社会形成与全球意识的增强是现代司法理念普遍性的社会基础。市场经济的全球化使得世界市场日益发展不断突破地区和国界的界限在全球范围内迅猛扩张，所有的国家、地区、企业、商品、货币、资源、资本、科技、劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。
再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。
复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。
最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。
总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。
（四）现代司法理念的基本构成
普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念到底包
括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：
1、 司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、运用
过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]
2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机
构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。
2、 司法透明。根据WTO的透明度原则，司法透明首先是指各国与司
法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严
格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。
5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]
6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]
7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。······在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]
注释：[1] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。
[2] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《中国的法院改革与司法独立—一个参与者的观察与反思》，《浙江社会科学》，2003年第2期。
[3] 参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。
[4] [英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[5] 柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。
[6] 康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。
[7] 黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。
[8] [美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。
[9] [英]Dennis Lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。
[10] 参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《中国法律理念》，中国地质大学出版社1989年版；刘作翔：《法律的理想与法制建设》，西北大学出版社1995年版。
[11] 其中最高人民法院蒋惠岭法官和中国人民大学范愉教授的研究比较深入。参蒋惠岭：《司法理念的基本问题研究》，人民法院出版社2002年版；范愉：《现代司法理念漫谈》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004.
[12] 范愉：《现代司法理念漫谈》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=9701,6/9/2004。
[13] 参徐迈：《司法理念在司法中的地位和作用》，http://www.suzhoud.jcy.gov.cn/index.htm,6/9/2004.
[14] [徐立新：《当前审判工作中司法理念的创新》，http://www.jslegal.com/asp/news/show.asp?，,6/9/2004.
　　　　　　　　　　　　　　　　　对 贪 污 案 件 如 何 查 帐

　　　　　　　　　　　　　　　　　　修武县人民检察院 杨磊

查帐是检察机关在侦查贪污贿赂案件中，揭露犯罪、证实犯罪、收集犯罪证据的重要手段，也是一项专业技术性强，工作量大而复杂的工作，应当重视。
在这里，我们谈一下常规的查帐方法。
1、应如何进行调查？
一般说，重复报销贪污，是指一张单据报销两次或者正副联各入帐报销一次，把已经挂失和作废的单据又私自报销，把前个年度已入帐的单据抽出在下个年度报销。这类作案成员一般是直接从事财务工作的财会人员或管财物的人员。他们钻管理混乱或制度不健全的漏洞，寻机作案。对采取这种手段进行贪污犯罪的，在组织查帐时应注意，从以下几个方面入手：一是要审查入帐的票据凭证是正联还是副联，一般副联是不能作为记帐凭据的；二是要审查票据的发生时间，看是否是当年当月发生，发现跨年度票据，尤其是原因不明的要当做重点进行追查；三是帐据核对，查验是否重复报销，例如某乡工作人员李某，在负责乡总务帐期间，将一笔印刷费5200元在总务帐报销正联，查财政帐发现报销的是副联，经核对才发现是重复报销。
2、对多收少记和收款不上交者应如何进行调查？
从侦查实践看，这类作案手段多发生在商业、物资、供销、粮食系统，近几年金融系统也时有发生。作案的手段大都是那些直接经手管理财物的人员。例如采购员、出纳员、仓库保管人员以及收款员等。这些作案成员有的是开票时提高单价从中吃回扣或报销后占有，有的是内外勾结一票两开进行贪污，有的是收款后只给交款人开收据不上帐，情况比较复杂。针对这种贪污手段，一般应从以下几个方面组织调查：一是对收款人员和交款人保存的单据相互核对，挤出差额，追去向；二是笔数、金额相核对，挤差额追去向；三是从人与人之间收集人证与其他资料相核对；四是帐实核对，然后进行综合分析，实事求是地加以判断。例如某公司仓库保管员王某，在任职期间销售商品收款不上交，把应交给会计的记帐联混入数量较大的凭证中，到会计处偷盖印鉴，然后混入上交。会计在清理帐目过程中对不住帐，为此进行追查，核对双方保管的单据，发现王某有6张票据7000余元没有会计开据的收款凭证，只交有报帐联。经侦查证实，王某采取收款贪污偷盖印章的手段想嫁祸于会计，最终王某得到了应有的惩罚。
3、对涂改票据者应如何进行调查？
涂改票据进行贪污的犯罪分子，大都是有条件接触票据的报销人员和财务管理人员。这种票据往往有极大的隐蔽性，一般情况下不易发现。在涂改形式上，有退色后涂改，有添加数字或金额，也有不隐蔽的一般涂改，以及内容不一致的套写等。对这种涂改票据案件，在查帐方法上，一是要从单据本身反映的内容、笔迹、色泽相核对，看是否一致；二是票据与原销货单的底联相核对。看是否一致；三是进行文字鉴定，科学地辩明票据的真伪。某银行一储蓄所，一位代办员，上班不到两个月，采用模仿他人笔迹套写的手段，贪污公款1万元。案发后，侦查人员采取收集笔迹进行文检的方法确定了犯罪嫌疑人，又经过侦查、讯问，破获了此案。
4、对开假单据报销者应如何进行调查？
这种作案手段大都是直接经管财物的产、供、销人员或金融管理人员，他们在作案时开假单据的形式很多，而且比较复杂，但分析起来，不外两种，即合法与非法。一种是经税务机关登记的有税契的合法形式的发票，另一种是未经有关部门允许而印制的发票和白条，这是非法的。对使用这种作案手段进行贪污的案件的查法：一是组织查帐人员认真细致地审查发票的来源，重点应审查票据的出处、样式、规格和发票本身记载的品名、数量、单价、金额等。要注意查对发票的出处与购货渠道和内容是否一致；发票本身反映的内容与购货的渠道是否一致；发票上反映出的内容与购货单位所需要的产品，原材料是否相符；发票的首尾内容是否相一致，是何人书写等等。通过审查，从中发现疑点，进行追查。二是发票与入库的实物相对照，从中发现有无反映实物入库或未入库中途拐弯。三是对发票进行科学的笔迹鉴定，以证实是否伪造。例如某审计部门在审计某水泥厂的帐目中，发现有7张票据的笔迹系1人所写，品名与购货单位相矛盾，票号与填写的日期颠倒等疑点后交检察机关侦查，经查发现这些假发票系水泥厂与某购货单位和经办人勾结所为，查明了购货单位的经办人与水泥厂负责人相勾结，伪造票据合伙贪污2万余元的犯罪事实。
5、对虚报冒领者应如何进行调查？
在侦查实践中，采取虚报冒领手段进行贪污的案件，大都发生在直接经手管理财物的人员当中，他们为了骗取公共财物，往往用伪造凭证以及用别人作废的凭证进行报销，也有采取勾结他人开假单据的手法进行合伙贪污。对于这种贪污手法，在侦查中应采取以下方法进行查帐：一是要认真组织审查可疑凭证的来源，看所报销的票据是单位还是个人出具的，有没有收款人的手印或印章；二是组织审查所报销的票据与费用支出的关系，看费用支出是经常的还是偶尔的，是否是正常支出，有没有反常现象；三是要注意审查款支出的流向和支出形式，是不是人为的从中作弊；四是带着从帐目中审查出的疑点，找领款人或领款单位进行核对，去获取有无虚报冒领的依据；五是组织对已获取的证据进行技术鉴定，如笔迹、手印、印章等。例如；某煤矿工程队会计曾某，在任职期间，采取私刻假章、假造工资花名册的手段，先后作案十余次，冒领工人工资1万元。我们采取帐证核对、帐人核对、查假印章、进行笔迹鉴定的方法将此案侦破。
6、对大头小尾者应如何进行调查？
这种手段的作案成员多是各类开票人员和业务员，他们相互勾结进行作案。近年来，由于一些单位管理不严，给外出采购人员提供了贪污犯罪的方便。所谓的大头小尾，也就是存根联、记帐联上边的数字小，而收款联上的数字大。在做法上将正联撕下另写或隔开套写。对这种作案手段，在查法上：一是派人持开票方的底联与业务单位的报销联相核对；二是票据与实物相核对；三是发动知情人揭发。例如：我院在查处某矿一起贪污案件中，在查帐时发现购进的设备与实际价值差距大，就持报销联到销货单位核对，结果发现销货方的底联上开的是640元，而报销联上却开的是20640。经查证，查明了是双方经办人员相互勾结合伙贪污。
7、对私设小金库或帐外帐者应如何进行调查？
这种手段是近年来才有的，而且十分普遍。这种情况往往是公私交融，以公家名义达到营私之目的。有些小金库名义上是为集体而实际上是为隐形私利服务。请客送礼，有为公的一面，更有营私的内容。小金库乱财政，小金库的存在，给贪污受贿犯罪活动大开了方便之门。对这类贪污，往往是难查，不好认定，时常以不正之风为借口，以退代罚。对这种贪污案件的查法：一是审查支出单位的帐目与收入单位的帐目，相对照，挤差额，看是否入帐；二是审查单位设立的帐薄与科目是否合法；三是支出帐与库存帐目对照看是否存在差额，有差额是否入帐；四是出库帐与本单位的支出帐相对照，看是否相符，收货单位的支出帐与发货单位的收入帐相对照，看有无差额，以便从中发现帐外资金，然后，追查帐外资金的流向，看是否合法；五是查销售物品或门类繁多的各种扣款，罚没款，集体存款利息，以及合理的回扣是否入帐，以便发现“小金库”；六是查“小金库”，看是否建帐和有记载，查帐薄与库存相对照，看使用渠道是否合理；七是查“小金库”与帐外资金的实际支配权，看是否个人支配，以及是否存入银行个人从中贪污利息。例如：某银行分理处主任张某把客户给的回扣款不入帐，设立“小金库”，以自己的名字存入银行，自己掌管，其中一部分用于公家开支，而自己从中贪污了1万余元。
以上所谈的，都是实践中经常遇到的问题，今后我们可能遇到更多的新难题，不管遇到什么新问题，办理贪污案件都应当做到：查封犯罪嫌疑人帐目要有法律手续，核查帐目要合情合理，经查证之后作出会计技术鉴定，这样才能作为定案的依据。