从外资法的立法背景分析其公司机关的权力构造

卫 勇


要搞清楚此问题，偶认为要从公司治理结构分析才可能有正解，即英美法系与大陆法系关于公司机关的权力构造有说不同。英美法系公司机关采用单层制，源于“董事会中心主义”的公司权力构造，公司机关由股东会和董事会构成，没有独立的监事会，监事会的职能有董事会（主要是独立董事）来承担。大陆法系则采用双层制，源于“股东会中心主义”的公司权力结构，公司机关由股东会、董事会、监事会构成。由于我国采取经理职权法定，不再是处于辅助董事会的地位。而是具有独立的身份。因此，我国公司机关的构造与大陆法系虽相似，却也有显著的不同。
另外，在当时的外资立法背景下，我国是全民所有制企业占主导地位，其长期实行的“厂长（经理）负责制”，且在公司法立法之初，由于公司理论和实践都尚不成熟，立法者既要考虑借鉴外国做法吸引外资，包括借鉴外国特别是欧美的公司权力构造，在外资法中，考虑外方的要求，设置董事会；但是，步子迈的又不能过大，况且当时人们的思想也没有解放，为了求同存异，中外双方都有兼顾，考虑中方的要求，承袭了国有企业领导体制经营管理机构经理，这就是当时为什么外资法
只设置了权力机构和经营管理机构的真正原因。
中外合资经营企业虽然为有限责任公司形式，但是相对《公司法》来说是特别法，其只规定了固定的二元制的公司治理结构，即仅设置最高权力机构董事会（《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条“合营企业设董事会......”）和经营管理机构经理（《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》 第35条 “合营企业设经营管理机构......”）。其中，经营管理机构是必须设置的机构，不存在也无必要更无规定设置监督机构；而相对于《中华人民共和国中外合资经营企业法》来说，《公司法》作为一般法，则规定了选择的四元制的公司治理结构，即《公司法》第37条规定的公司的权力机构股东会，第45条规定的公司的经营决策机构董事会，第50条规定的公司的经营管理执行机构经理，第52条规定的公司的监督检查机构监事会。其中，董事会、经理、监事会不是必须设置的机构。
综上，如果中外合资经营企业要求或者需要设置监事会或者监事，登记窗口在进行章程审查时，应该要求按《公司法》的治理结构提交公司章程，依据《公司法》第25条第一款第（六）项的要求载明“公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则”；如果不需要，则要求修改公司章程，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第13条的要求载明“（五）董事会的组成、职权和议事规则，董事的任期，董事长、副董事长的职责；（六）管理机构的设置，办事规则，总经理、副总经理及其他高级管理人员的职责和任免方法；”。


云南省人民政府


云南省人民政府令第59号


　　《云南省通信市场管理暂行规定》已经１９９８年５月１１日省人民政府第五次常务会议通过，现予发布，自１９９８年７月１日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　李嘉廷
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九八年五月十八日
　　　　　　　　　　　 云南省通信市场管理暂行规定



　　第一条　为了加强通信市场管理，规范通信市场秩序，提高通信服务质量，维护国家利益和经营者及用户的合法权益，促进通信事业的发展，根据有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。


　　第二条　在本省行政区域内的通信业务（包括邮政通信业务、电信通信业务和通信附属业务）适用本规定。
　　专用通信网通信业务依照国家有关规定管理。


　　第三条　本规定所称邮政通信业务，是指通信业务经营者接受寄件人的委托，将信件或者其他具有信件性质的物品，经过邮政通信网络的处理和运输，投交收件人的经营活动。
　　本规定所称电信通信业务，是指通信业务经营者通过各种有线、无线通信手段，为用户实现话音、数据、文字、图象等信息传递的经营活动。
　　本规定所称通信附属业务，是指与邮政通信业务、电信通信业务相关的专用物品和电信终端设备的生产、销售、使用、维修等经营活动。


　　第四条　通信市场管理必须遵循统筹规划、协调发展的原则，确保通信的迅速、准确、安全、方便。


　　第五条　县级以上人民政府应当加强对通信市场管理工作的领导，组织有关部门编制通信事业（含公用通信网）的发展规划，并将其纳入国民经济和社会发展总体规划。


　　第六条　省通信行政主管部门负责全省通信市场的管理工作。其主要职责是：
　　（一）贯彻实施国家有关通信市场管理的法律、法规和规章，研究制定全省通信市场管理的具体措施，监督检查通信业务经营服务质量，查处通信市场违法经营行为；
　　（二）审查通信业务经营资格，颁发通信业务经营许可证或者申报批准文件；
　　（三）负责通信终端设备进网管理，审核进网许可证，颁发核准进网通知书；
　　（四）负责通信业务使用的信封、明信片、集邮票品、电话磁卡、电话ＩＣ卡以及其他用品用具的生产监制管理，颁发监制证书；
　　（五）省人民政府和国务院通信行政主管部门赋予的其他职责。
　　省通信行政主管部门设立的通信稽查机构，具体负责全省通信市场的监督检查工作。
　　地、州、市、县通信管理机构按法规授权或者受省通信行政主管部门委托，负责本行政区域内通信市场的管理工作。
　　其他有关部门应当按照各自职责，协助省通信行政主管部门或者地、州、市、县通信管理机构，做好通信市场的管理工作。


　　第七条　下列国内通信业务由持有通信业务经营许可证的经营者经营：
　　（一）无线电寻呼业务；
　　（二）８００兆赫集群电话业务；
　　（三）４５０兆赫无线电移动通信业务；
　　（四）ＶＡＳＴ（甚小天线地面站）通信业务；
　　（五）通过中国公众多媒体通信网接入服务业务；
　　（六）移动电话机的销售和维修业务；
　　（七）国务院通信行政主管部门批准实行经营许可证制度的其他通信业务。


　　第八条　下列国内通信业务由持有通信业务申报批准文件的经营者经营：
　　（一）电话信息服务业务；
　　（二）计算机信息服务业务（包括通过国内公用计算机互联网利用国际互联网络信息资源从事计算机信息服务业务）；
　　（三）电子信箱业务；
　　（四）电子数据交换（ＥＤＩ）业务；
　　（五）可视图文业务；
　　（六）通过公众多媒体通信网提供信息源业务；
　　（七）国务院通信行政主管部门批准实行申报批准文件制度的其他通信业务。


　　第九条　下列国内通信业务，除国务院另有规定外，由邮电通信企业经营：
　　（一）信件和其他具有信件性质物品的寄递业务；
　　（二）邮资凭证的发行，集邮票品的制作，普通邮票的销售；
　　（三）电话号码簿、邮政编码簿的编印发行；
　　（四）电话、电报、数据传输、卫星通信、蜂窝移动电话、图文传真和国际通信业务；
　　（五）电话磁卡、电话ＩＣ卡和与通信业务有关的有价证卡的印制、发行；
　　（六）国家规定由邮电通信企业经营的其他通信业务。


　　第十条　下列国内通信业务，邮电通信企业可以委托其他单位或者个人代办：
　　（一）公用电话服务业务；
　　（二）公众用户传真服务业务；
　　（三）邮资凭证、集邮票品、电话号码簿、邮政编码簿、电话磁卡、电话ＩＣ卡的销售业务；
　　（四）其他可以委托代办的通信业务。


　　第十一条　外商和港澳台商在本省经营或者参与经营通信业务的，按国家有关规定执行。


　　第十二条　经营无线电通信业务的单位，应当先取得无线电管理机构提供频率资源的条件，申办通信业务经营许可证或者申报批准文件后，再到无线电管理机构办理频率指派和台站设置使用手续。
　　获准经营通信业务的单位或者个人，持通信业务经营许可证或者申报批准文件到工商行政管理部门办理登记注册手续。


　　第十三条　邮电通信企业应当为获准经营通信业务的单位，提供开办业务所需的市话中继线路、长途电信线路和有关中继设备，并按规定收费，保证其质量，出现故障时应当在省通信行政主管部门规定的时限内修复。
　　邮电通信企业不得为无通信业务经营许可证或者申报批准文件的单位提供中断线路、设备。


　　第十四条　通信业务经营者必须遵守有关通信的法律、法规、规章及技术标准，执行国家规定的收费标准，健全规章制度，保证通信质量和通信安全。
　　通信业务经营者应当主动接受社会的监督，对用户的投诉、举报，必须及时处理，并答复用户。


　　第十五条　通信业务经营者的营业场所应当设有醒目标准，悬挂经营证照，公布营业时间、收费标准、监督电话、收费及维修服务地点，备有用户业务使用手册等资料。
　　受委托代办公用电话和公众用户传真通信业务的，应当悬挂标志牌，安装自动计费器，公布服务时间和收费标准，计费器显示的数据应当面向用户，并按照国家规定的标准收费。


　　第十六条　通信业务经营者受理用户提出安装、迁移、维修、拆除通信终端设备或者维修市话中继线、长途电信路线和有关中继设备的申请并已收费的，应当在省通信行政主管部门规定的时限内完成。因故逾期完成时，逾期完成未超过６个月的，应当自收费之日起，按银行同期活期存款利率向用户计付利息；逾期完成超过６个月的，应当自收费之日起，按银行同期定期存款利率向用户计付利息。
　　通信业务经营者应当按照国家规定的收费标准，收取用户使用电话、移动电话的有关费用；电话、移动电话用户必须按照规定的期限、方式或者合同约定的方法缴纳使用费。


　　第十七条　生产、销售和使用的通信产品和设备，必须符合国家通信行业标准以及通信行政主管部门的规定。生产、销售和使用接入国家通信网的电信终端设备，必须具有国务院通信行政主管部门颁发的进网许可证和进网标志。


　　第十八条　印制通信业务使用的信封、明信片和生产通信用品用具，必须符合国家标准，取得由通信行政主管部门监制的信封生产监制证书或者邮政通信用品用具监制证书。
　　非邮电通信企业印制的明信片，不得印有“中国邮政”字样和邮电专用标志。


　　第十九条　邮电通信企业制作、发行和销售邮资凭证、集邮票品、电话磁卡、电话ＩＣ卡和与通信业务有关的有价证卡，应当遵守有关规定，不得在统一发行日前发行、销售，不得低于面值销售。
　　任何单位和个人不得伪造或者擅自仿印邮票图案、电话磁卡、电话ＩＣ卡和与通信业务有关的有价证卡。确需仿印的，必须报省通信行政主管部门审批。


　　第二十条　无线电寻呼业务经营者对用户有正当理由要求改频带机入网的，应当按规定办理审核手续。但不得为无合法手续的用户办理改频带机入网。无线电寻呼业务经营者的代销点不得办理改频带机入网业务。
　　无线电寻呼业务经营者应当严格按照物价管理部门核定的标准向用户收取服务费。新入网的用户可以在一定时间内免费试用，但免收服务费的时间不得超过６个月。在试用期内，因经营者服务质量差或者无线寻呼机质量差，用户要求退机的，经营者不得拒绝。


　　第二十一条　违反本规定第十三条、第十七条、第十九条、第二十条的，由省通信行政主管部门给予警告或者处１０００元以上１万元以下罚款。


　　第二十二条　通信业务经营者有下列行为之一的，由省通信行政主管部门给予警告或者处１０００元以上３万元以下罚款，并可以取消通信业务经营资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）擅自经营或者超出核准范围经营通信业务的；
　　（二）擅自停办已核准经营的通信业务或者擅自变更营业范围、地点的；
　　（三）经营无进网许可证和进网标志的电信终端设备的；
　　（四）经营未经监制的信封、明信片和邮政通信用品用具的；
　　（五）经营国家明令禁止流通的邮资凭证、集邮票品，经营伪造或者变更的集邮票品，套购集邮票品非法倒卖的；
　　（六）伪造、涂改或者转让通信业务经营许可证、申报批准文件、进网许可证、信封生产监制证书、邮政通信用品用具监制证书的；
　　（七）擅自使用“邮电”、“邮政”、“电信”等专用标志的；
　　（八）无故拒绝、拖延、中断通信业务或者故意延误邮件、电报传递的；
　　（九）擅自向他人提供用户使用通信业务的情况和内容或者窃听、复录用户通信内容的；
　　（十）超过规定标准收取用户使用电话、移动电话有关费用的；
　　（十一）利用技术手段扰乱其他经营者正常经营活动的。


　　第二十三条　电话、移动电话用户逾期未缴纳使用费的，通信业务经营者可以从逾期之日起，每日按照使用费总额的３‰加收滞纳金；电话用户逾期超过６０日、移动电话用户逾期超过３０日，经催缴仍未缴纳使用费的，通信业务经营者可以采取停机措施；情节严重的，由通信行政主管部门责令限期改正，可以处警告或者１万元以下罚款。


　　第二十四条　违反本规定的其他行为，依照有关法律、法规的规定追究法律责任。


　　第二十五条　通信市场管理机构应当公开办事程序，公布监督举报电话，自觉接受社会监督，受理用户举报，及时调查处理，并为举报人保密。
　　通信市场管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第二十六条　本规定自１９９８年７月１日起施行。