浅析证明责任理论

(何旺翔 南京大学法学院 210093)

一、浅释证明责任
何谓证明责任？学界向来对此众说纷纭，可以说学界关于证明责任表述的不断演变过程，也正是学界对证明责任理论认识的不断深化过程。
“证明责任”这一术语最早出现于罗马法初期，长期以来人们将其解释为当事人就自己所提出的主张向法院提供证据的责任。直至1883年德国诉讼法学者尤利乌斯·格尔查将证明责任区分为主观的证明责任与客观的证明责任，对证明责任的认识才跨入了一个更加科学合理的新时代。
在我国诉讼法学界对其的认识也因所处时代的不同而形成了三种不同的学说，即：一、行为责任说，其认为证明责任是指：“当事人在诉讼中，对自己的主张，负有提出证据，以证明其主张真实的责任。”⑷ 二、双重含义说，其认为证明责任是指“民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任。……其有两层含义：一是指谁主张就由谁提供证据加以证明；二是指不尽举证责任应承担的法律后果。”⑸ 三、危险负担说，其包括主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提供证据的责任；客观的证明责任是指在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。⑹ 应该说危险负担说才真正揭示了证明责任的本质，才正确的说明了证明责任制度在民事诉讼中的巨大作用。但在这里笔者想说明的是，就笔者之观点看来，主观的证明责任应称之为提供证据的责任，客观的证明责任才是严格意义上的证明责任，而通常所说的举证责任包括提供证据的责任和证明责任。本文仅就是对严格意义上的证明责任即客观证明责任作一阐释，而且笔者认为这才是未来证明责任研究的方向之所在。
综上所述，所谓证明责任是指“当事人因要件事实真伪不明而承担的不利益诉讼负担或不利益诉讼风险。”⑺ 其不等同于提供证据的责任，也不是举证责任，提供证据的责任是指在诉讼中当事人为避免败诉的风险提出证据的责任；而举证责任则包含提供证据的责任和证明责任两层涵义。由此可以看出，当诉讼终结要件事实仍处于真伪不明的状态时，法官为了能依法行使对案件的裁判权，就必须依据证明责任规范使当事人一方负担诉讼之不利益，从而使案件的裁决得以确定完成。可以说证明责任在要件事实真伪不明时发挥着巨大而关键的裁判依据作用，同时也正是由于证明责任只能由一人承担，只在诉讼终结要件事实处于真伪不明状态时才发挥其作用，才使其明显区别于提供证据的责任。
应该可以说证明责任是当事人负担败诉的一种风险，一种于要件事实真伪不明时当事人所负担的败诉风险，其于诉讼实践上的巨大作用正是学界不断对其研究的原因所在。
二、我国司法界对证明责任认识的现状
长期以来，对证明责任的研究一直不为我国司法界所重视，能确切说出其涵义的司法工作人员少之又少。在大多数法官思想中，证明责任是一个极其模糊又极其接近的概念。在司法实践中，法官们经常将其与提供证据的责任相混淆。应该知道证明责任仅于诉讼终结要件事实处于真伪不明状态时才发挥其作用，而提供证据的责任则于诉讼之始终发挥着作用。两者的混淆不仅导致了证明责任随提供证据的责任在当事人之间转移而转移，更使得在诉讼终结之前当事人败诉与否的命运就因证明责任过早的发挥作用而早已确定。这不仅使当事人于诉讼中承担了不必要的诉讼风险，更使得法院的判决失去了其应有的公正性。而且由于我国采用的是职权主义（甚至可以说是超职权主义）诉讼模式，法官于诉讼中可以依职权行使其调查取证的权力，这就打破了存在于当事人之间的原有的证据对抗的平衡，使本应由一方当事人承担的对要件事实的举证责任得以免除，从而使证明责任理论无法在诉讼中发挥其应有的作用。
曾经有人撰文说司法实践中长期混淆提供证据的责任和证明责任是由于我国法律规定的空白。其认为“民事诉讼法第六十四条‘当事人对自己提出的主张，有责任提供证据’的规定，仅是当事人承担提供证据责任的原因，而不能据此断然推出当事人的主张处于真伪不明之状态时，法院应裁判由哪一方当事人承担不利的法律后果；世界许多国家以实体法或司法解释的形式对证明责任作出规定，如《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任区分为证据提出责任和说服责任。大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。而我国法律规定的空白在一定程度上导致了司法实践中长期混淆了提供证据责任和证明责任的界限，从而忽视了证明责任的本质属性。”⑻ 不可否认，相关规定的缺乏一定程度上影响了对证明责任的充分正确认识，但这不应该成为法官相关理论知识缺乏的托词。法律规定的涵盖面是有限的，法官之所以被赋予裁判的权力不仅是因为其熟悉法条，更是因为其具有超脱于法律条文之外的深厚的理论底蕴。正是因为如此，其才能正确应对各式案件，才能将公平正义的价值观于案件的裁判中得到最大的体现。值得注意的是，最高人民法院最近出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》有效的弥补了这一空白，规定了当要件事实处于真伪不明时，败诉风险的承担者，这对正确发挥证明责任在诉讼中的巨大作用将具有极大的指导意义。
三、证明责任的分配原则
德国学者普维庭教授指出证明责任问题的核心在于证明责任的分配。⑼ 只有证明责任分配得以确定，才能在诉讼中确定败诉风险的承担者。也只有证明责任的合理分配，才能充分体现司法裁判的公平正义价值观。
所谓证明责任的分配是指“按照一定的标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。”⑽ 如果说证明责任的分配是证明责任理论的核心问题，那么证明责任分配的核心问题可以说就是证明责任的分配原则。前文中已经简单介绍了日本学者石田穰教授的证明责任分配原则的适用顺序，在其中石田穰教授将依立法者宗旨和诚实信用原则所确立的证明责任分配原则放在了优先适用的地位上。那么也就是说，证明责任分配原则应首先从立法宗旨和诚实信用原则这一角度来加以确定。只有这样才能使证明责任的分配既不脱离于立法者的原有本意，又充分体现诉讼风险负担的公平合理。而德国学者罗森伯格提出的规范说（又称法律要件分类说）正是基于这一主旨，提出了“主张权利存在的人，应就权利发生的法律要件事实负证明责任；否认权利存在的人，应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负证明责任”⑾ 的证明责任分配原则。规范说所确立的证明责任分配原则可以说是比较合理的，而且也是当前为学界广为接受的。但也有学者指出规范说存在着方法论、逻辑性等方面的一系列问题。⑿ 因此以德国学者穆茨拉克为代表的一些学者创立了反规范说。反规范说应该说是对规范说的一种修正，其又主要包括以下几种学说：“一、危险领域说。该说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。 二、盖然性说。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低作为分配证明责任的主要依据，把待证事实证明的难易作为分配证明责任的辅助性依据。 三、损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准。在实际运用中，该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则，并依据这些原则来确定损害的归属。”⒀　而在其中笔者比较倾向于危险领域说。因为在诉讼实践中，权利主张者常因所主张事实的证据为对方当事人所控制，而无法提供该证据。若于诉讼终结时，依规范说之理论由该当事人承担由于要件事实真伪不明状态下的证明责任，实为一种诉讼上的不公，使权利主张者因诉讼上证明责任分配的瑕疵而权利得不到保护。而对方当事人更有可能为了使这一要件事实于诉讼终结时处于真伪不明之状态而不提交该证据，甚至毁损这一证据。因此单纯的依规范说确定的证明责任的分配极有可能在个案中造成极大的不公，所以笔者认为应依规范说确立的证明责任分配原则为主，危险领域说确立的证明责任分配原则为例外，从而有效弥补规范说的不足。
在今年4月1日起正式施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，也对证明责任的分配作出了一些必要的规定。其中第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见，我国司法界在证明责任分配原则问题上采用了规范说的理论。这不仅由于该学说在理论上已较为成熟，而且也是因为其在我国已为学界所认同，且也具有广泛的实践基础。值得注意的是，该规定第七条又规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为此条规定中的“举证责任”应从广义上理解，即应包括证明责任。由此说来，该规定还赋予了法官在一定条件下的证明责任分配的自由裁量权。日本学者石田穰在论及证明责任分配时曾指出“如果立法者的见解即立法者的意思不存在或不明确时，可以按‘法律漏洞’依判例创造证明责任规范。”⒁由此可见，该补充性规定是具备一定的理论基础的，而且在理论上也是具有一定合理性的。因为法律漏洞的出现是必然的，而赋予法官一定的自由裁量权正是弥补法律漏洞的最佳方法，当然这种自由裁量权的本身必须是符合公平原则和诚实信用原则的。从表面上看来，似乎赋予法官自由裁量权对规范说的弥补比起危险领域说对规范说的补充更加完善，更加有效。但笔者想指出的是，依此条规定证明责任可能在诉讼终结前就发挥了其作用。（当然也有学者认为证明责任具有事前效力，如德国学者普维庭。）即于诉讼终结之前就已确定了败诉者，这无疑使其后的诉讼流于形式。而在我国更有可能会在实践中造成对提供证据责任和证明责任的再次混淆。
四、证明责任分配一般原则的例外——证明责任倒置
所谓证明责任倒置是指“将依据法律要件分类说应由主张权利的一方当事人负担的证明责任，该由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。”⒂曾有学者置疑过我国民事诉讼制度中是否存在证明责任的倒置，其认为“由于证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而成立的，因此，证明责任倒置只是一种证明责任分配的例外情况。相反，如果没有关于证明责任分配的一般原则，也就无所谓证明责任倒置。”，“正是基于我国民事诉讼法中以及民事审判中并未存在所谓证明责任分配的原则，自然也就不存在证明责任倒置。不少人认为我国存在证明责任倒置，显然是在不同法律语境差异下的一种误识。从逻辑上讲，“倒置”必须要有一个“正置’’的前提，只有存在正置的举证责任分配，才谈得上对其的倒置。然而，遗憾的是，如上所述，我们其实并不清楚举证责任的正置。既然不知道举证责任的正置，如何能言倒置呢?”⒃当然这种观点的产生与我国过去有关规定的不足不无关系，但《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后任何对于证明责任倒置是否存在的置疑都是站不住脚的。因为显而易见《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条确定了证明责任分配的一般原则，即存在了“正置”；而《关于民事诉讼证据的若干规定》的第四条显然又是为了弥补一般原则的不足，以维护诉讼的公正性而规定的一种例外，当然是一种“倒置”。无论从法理上，还是从逻辑上，证明责任的倒置都有了其存在的合理依据，对其的置疑也应不攻自破。
根据规范说理论，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条确定了证明责任分配的一般原则，但规范说无疑存在着其巨大的局限性，其在某些案件上的适用极有可能会造成诉讼上的不公，导致公民的合法权益无法得到及时有效的维护救济。因此《关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条中规定“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生活者就法律规定的免责事由承担举证责任；(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”从而有效的弥补了一般原则的不足。在这些特殊案件类型中，权利受损害方显然处于一种证据上的劣势地位，其依一般原则所要证明的某些要件事实的证据往往不由其掌控，或其不具备能力掌控，而且这些证据大都为对方当事人所掌控。因而为了避免权益受损害方承担不必要的败诉风险，就应将证明责任改由否认这一事实或主张对抗该事实的事实的对方当事人承担，由笔者看来这正是危险领域说对规范说补充的一种体现。即根据危险领域说理论，在充分考虑了举证的难易。与证据的距离，有利于损害防范和救济三个因素后，将原来应由一方当事人承担的证明责任改由对方当事人承担，从而有效维护权利受损害者的合法权益。由此可见，以规范说理论所确立的证明责任分配一般原则与危险领域说理论所确立的证明责任分配例外原则所构成的证明责任分配体系，才是最为合理有效的，才能在诉讼中最大程度上体现司法的公正性。
五、结语
证明责任是一个相当复杂的理论问题，作为笔者来说，由于水平有限，无法全面剖析证明责任理论，在论述中也极有可能出现众多疏漏。但应该说对证明责任理论研究的过程本身就是一个不断纠错的过程，只有不断的弥补其缺陷，这一理论才能趋于完美，对其的研究才能更有希望！






注：
⑴陈刚主编：《比较诉讼法学》，中国人民大学出版社，第169页。
⑵陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，第181页
⑶ 同上
⑷柴发邦：《民事诉讼法学》(修订本)，法律出版1987年版，第219页。
⑸柴发邦：《民事诉讼法新编》，法律出版社1992年版，第223页
⑹江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第159页
⑺陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，第165页
⑻肖宏：人民司法，1999年第五期，第33页
⑼参看《比较民事诉讼法》第177页
⑽江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第165页
⑾江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第166页
⑿参看《比较民事诉讼法》第182页
⒀江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第166页
⒁陈刚主编：《比较民事诉讼法》，中国人民大学出版社，第181页
⒂江伟主编：《民事诉讼法》，北京大学出版社，第168页
⒃张卫平：人民司法，2000年第八期，第43页



所谓刑事证人是指凡是知道刑事案件情况，并能辨别是非、正确表达意志的人。所谓刑事证人出庭作证，是指刑事证人在法院开庭审理案件过程中，出席法庭，当庭陈述和回答本人知道的案件事实。它是公民的一项法律义务，也是法庭查明案件的一种重要方式。因此，刑事证人出庭作证，是刑事审判方式改革的重要内容。保证刑事证人出庭作证，是保证案件质量的手段。为此，明确刑事证人出庭作证的重要意义，认识保证刑事证人出庭作证的必要性，确保刑事证人出庭作证，对于推进刑事审判方式的改革并落到实处有重要作用。

　　一、保证刑事证人出庭作证的重要意义。

　　早在五十年代，董必武同志就提出“公开审判是审判活动的中心”。公开审判就在于将法院审判活动的全过程公置社会，在众目睽睽之下进行，既增强了法院审判案件的透明度，又有利于广大群众对法院审判活动实行监督。

　　法院开庭审判的目的就在于查清案件事实。而对案件事实的认定，主要是对证明事实的证据的认证。证据只有在法庭上经质证，查实后才能作为定案的依据。因此，证据在法庭上出示质证，是整个庭审活动的中心。而证人证言是被应用得最为广泛、最为普遍的证据之一。证人因思想文化素质，与当事人的关系，与案件处理结果的利害关系等主客观因素，其证言的证明力就有可能受到影响。同时，由于受诸多因素的影响，证人出庭率相当低。因此，必须正确认识刑事证人出庭作证的重要意义。

　　1、有利于加强法官、检察官和辩护律师的责任心。证人出庭作证，能够促使法官、检察官和辩护律师更加认真地履行自己的职责，提高业务水平，严格依法办案，并可以防止发生违法乱纪行为。证人当庭作证，在控辩双方的质问下，法官对证据是否有效，依法当庭加以确认，并可当庭认证。一方面可以避免法官使用证据的随心所欲；另一方面，要求法官依法认证。这就使得法官必须具有较高的业务素质。由于认证的公开性，避免了法官使用证据的偏面性，促使法官公正断案。

　　2、有利于全面核实证据，查清案件事实。公诉人在庭审过程中仅宣读证人的证言笔录或鉴定结论，剥夺了被告人与证人、鉴定人质证的权利和机会。法官往往也会疏忽有利于被告人一面的证据，不能全面掌握案件事实。证人当庭作证，并经控辩双方讯问、质证，证人所反映内容更加全面、客观，使法官能公正断案，正确定罪量刑，提高办案质量。如果证人不出庭作证，仅仅是由公诉人宣读证人的证言笔录，也使必会影响到法官在法庭审理中对该证据的认证，进而直接影响到裁判效果。

　　3、有利于揭露犯罪。证人当面揭露被告人的犯罪事实，使案件事实公置于法庭，促使被告人认罪服法，接受改造。使社会上可能走上犯罪道路的人认识到一旦犯罪，必然留下证据，必然受到群众的揭露，难以逃脱惩罚，从而消除侥幸心理，不敢以身试法；也可使已实施犯罪行为的人，主动投案自首，争取从宽处理。

　　4、有利于提高证人的法律责任感，增强其证言的证明力。证人出庭，在庄严的法庭上，由法庭依法告知作证的法律后果，促其准确表达真实情况，从而提高了证词的证明力。

　　5、有利于提高人民群众与犯罪行为作斗争的积极性。公开审判不仅可以提高人民群众的守法观念，扩大审判社会效果，从而减少犯罪和预防犯罪。使人民群众认识到，无论犯罪分子怎么隐蔽和狡猾，都会被揭露出来，受到应得的惩罚，从而增强人民群众对犯罪分子进行斗争的信心和积极性。

　　二、刑事证人出庭作证的必要性。

　　运用证据证明案件的真实情况，是刑事诉讼的中心。证人证言是主要证据的一种，是司法人员所使用的不可缺少的，最广泛的证据。但证人因受主客观因素的影响，其证言难免会存在一定的偏面性。因此，保证刑事证人出庭作证，不仅是刑事审判方式改革的重要内容，而且是刑事审判方式改革的必然要求，是加强民主和法治建设的需要。

　　1、刑事证人出庭作证，可以强化控辩职能。刑事证人出庭作证，法官不能确定证人在法庭上所作证词的内容。公诉人为支持自己的控诉，就要积极主张，积极举证，以证明被告人的犯罪事实存在。由于证人的出庭，辩护人与公诉人双方就可以在平等的诉讼地位上对证人质问质证，主张举证。如证人不当庭作证，双方就很难主张自己的权利，失去反驳的机会。控辩将流于形式。

　　2、刑事证人出庭作证，是原来“纠问式”转为“控辩式”审判方式的必然要求。原“纠问式”审判方式是在法官经审查认为事实清楚，证据充分，可以定罪的前提下，才决定开庭。证据的出示由法庭包揽。实践中，证明犯罪事实的证据也由法庭包揽，证据不足的由法庭补证后再决定开庭。控辩双方仅仅是对一些量刑情节发表一些观点。而新刑诉法的控辩庭审方式，具有谁主张谁举证的内含。所举证据必须在法庭上经对方质证。由注重审查实体转化为注重审查程序，依法认证，确保控辩双方及当事人的诉讼权利。新刑诉法规定控方只要向法庭提供证据目录、证人名单等即可决定是否开庭，为公正审判提供了法律保障。证人出庭作证由控、辩双方申请到庭，充分体现了法庭中立的裁判者地位，促进公正裁判。证人出庭作证，还可以提高法官司法水平，提高法官驾驭庭审活动的能力。

　　3、证人出庭作证，有利于查清案件事实。案件事实是证据证实的事实。而一切认定事实的证据必须经庭审质证。证人证言是司法人员广泛采用的证据之一。且证人证言最能反映案件的某些具体细节。因此，证人出庭作证，不仅能查清案件的重要事实，而且还能查清某此量刑情节。

　　4、刑事证人出庭作证是民主与法治建设的需要。对一切案件的审判除有不公开审判的原因外，一列公开进行。公开审判是民主与法治建设的重要内容。证人出庭作证，不仅能增强合议庭人员的工作作风；同时也是将证人的证词置于旁听群众监督之下，真实体现了公开审判的社会效果。

　　三、保证刑事证人出庭作证的措施

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取双方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。第一百五十六条规定：证人作证，法官应当告知他要如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任。第一百五十九条规定，法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭。以上法律条文都规定了证人应当出庭作证，并为证人出庭作证提供了法律依据。充分体现了在诉讼活动过程中，双方平等的诉讼权利。为保证诉讼主体双方申请的刑事证人出庭作证，提供了法律保障。

　　1、立法要明确

　　刑诉法虽然规定刑事证人应当出庭作证。但刑诉法第一百五十七条又规定；公诉人、辩护人可以宣读未到庭的证人的证言笔录。该条的内容与刑事证人应当出庭的规定存在冲突。这种冲突的内容，严重影响了证人出庭作证的出庭率。因此，法律应当明确，不得有不确定的规定。当然，法律同时要规定证人可以不出庭作证的法定情形。如证人的身体状况、、证人与当事人系近亲属、被告人认罪案件等等。

　　2、证人的保护。

　　证人出庭作证，是法庭查明事实的手段。在出庭作证前，对证明案件重要事实的证人应予以保护。虽然，证人在法庭上所作的证词，直接为申请方指控或辩护提供事实依据，但目的是为了查清案件事实，使有罪的人得到惩罚，无罪的人不受刑事追究。因此，对于证人在出庭作证前的保护，公诉方或被害人方申请的，均应由公安机关承担。当然这个保护在时限上，应当包括庭前和庭后。

　　3、证人的通知

　　刑诉法规定，公诉人和当事人及代理人、辩护人均有权申请法庭通知证人到庭作证。同时又规定至迟在开庭三日前将出庭通知书送达证人。但对证人的通知书如何送达，法律未具体规定。如双方仅向法庭提供证人的姓名及住址，法院是很难将证人通知书送达给证人的。即使能够送达的，也不能保证证人准时到庭作证。因此笔者认为应由提出申请的一方，在收到法院开庭通知书后，将证人送到某一特定处所，随时准备出庭作证。临时申请出庭作证的证人，无需送达出庭通知书。是否到庭作证的后果，应由申请方承担。

　　4、证人的责任

　　出庭作证是每个公民的义务。如实作证又有法律明确的规定。因此，作为知道案件的人，均有义务为法庭查清案件事实提供证据。出庭作证既是法律规定的义务，又是一种社会责任，并应如实提供证言。对故意作伪证的，应依法予以惩处。