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无锡市城乡集市贸易管理条例

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无锡市城乡集市贸易管理条例

江苏省人大常委会


无锡市城乡集市贸易管理条例
江苏省人大常委会



(1990年9月26日无锡市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议制定 1990年12月19日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 经营主体和范围
第三章 经营秩序
第四章 市场卫生
第五章 集市的设置和管理
第六章 罚 则
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强城乡集市贸易管理,活跃城乡经济,维护市场经济秩序,方便群众生活,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 城乡集市贸易是我国社会主义市场的组成部分,是国营、集体商业的补充渠道,是多种经济成份参加的以农民、个体工商户为主经营计划外商品的一种贸易形式。
城乡集市系指农副产品市场、日用工业小商品市场和其他种类的专业市场,以及民间庙会、集场等。
第三条 依法管理城乡集市贸易,保护合法经营和正当竞争。
第四条 凡在本市城乡集市从事商品贸易活动的单位和个人,必须遵守本条例。
第五条 市、县(市)人民政府应将城乡集市建设纳入城镇(乡)建设总体规划,合理布局。任何单位和个人不得占用集市场地。
第六条 城乡集市贸易由当地工商行政管理机关实施行政管理和监督。
物价、税务、公安、卫生、环卫、检疫、标准、计量、商业、供销、城乡建设等部门应按各自的职责,与工商行政管理机关相互配合,共同管理好城乡集市。
城乡集市可根据需要建立管理机构或配置管理人员。

第二章 经营主体和范围
第七条 在城乡集市从事经营活动的国营、集体企业和个体工商户,必须按核准的经营范围和经营方式从事经营。
第八条 凡持居住地工商行政管理机关核发的营业执照、临时营业执照或临时营业证明的单位和个人,贩运允许上市出售的商品,不受行政区域及数量的限制。
第九条 国营与集体场圃、农工商联合企业以及农民的农副产品,在完成合同定购任务后,除国家规定不允许上市的外,都可上市。
第十条 手艺匠人持工商行政管理机关核发的营业执照,可在集市从事修理、加工业务和出售手工制品。法律另有规定的除外。
第十一条 城乡居民持有关的证明,可在指定集市出售自有的旧家俱、旧自行车、旧物料。
旧汽车、旧摩托车、旧拖拉机等机动车辆,一律进入指定的旧机动车交易市场出售。报废的旧机动车不准交易。
第十二条 国家允许企业自销的工业品、手工业品,除国家规定必须进入指定市场交易的外,可在城乡集市出售。
个体工业和农村家庭手工业的产品,均可在城乡集市出售。
第十三条 在城乡集市行医的,必须持有所在地县级以上卫生行政部门的行医许可证;出售中草药的,必须持有县级以上工商行政管理机关核发的营业执照和药品检验部门的证明。在集市行医和出售中草药的,还需经集市所在地县级以上卫生行政部门批准。
第十四条 下列物品不准上集市出售:
(一)国家规定实行统一经营、专营的商品(有经营权的单位组织上市的除外);
(二)生产性废旧金属;
(三)珠宝、玉器、文物、金银及其制品;
(四)各种无价证券和有价证券;
(五)迷信品、违禁品;
(六)易燃、易爆、有毒物品和管制刀具、电击枪、催泪枪;
(七)宣扬反动、封建迷信、淫秽、凶杀的书刊、画片、照片、歌片、音像制品和其他非法出版物;
(八)幼鱼(包括鱼苗)、幼蟹、青蛙、珍稀动物;
(九)麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品、伪劣药品以及化学农药;
(十)伪劣商品、国家明令淘汰的商品、过期失效商品;
(十一)不合格及非法定计量单位的计量器具;
(十二)国家规定不准上市出售的其他物品。

第三章 经营秩序
第十五条 凡进入集市从事经营活动的单位和个人,必须遵守国家法律、法规和社会公共道德,服从管理,自觉接受群众监督。
第十六条 城乡集市禁止下列交易行为:
(一)以各种证券换取商品,倒买倒卖;
(二)从国营、集体零售商店或摊点购买商品,就地转手加价出售;
(三)以次充好、以假充真、掺杂使假、短尺少秤;
(四)使用国家明令禁止和未经检定及检定不合格的计量器具;
(五)赌博、看相、测字、算命、卜卦;
(六)强买强卖、骗买骗卖、囤积居奇、欺行霸市、哄抬物价、越级提价;
(七)伤风败俗、野蛮恐怖、摧残少年儿童身心健康,败坏社会主义精神文明的卖艺活动;
(八)其他非法交易行为。
第十七条 城乡集市的农副产品、小商品和废旧物资的价格,在国家政策范围内,可随行就市,由买卖双方协商议价;必要时,对少数主要品种可实行最高限价。
国营、集体商业企业出售商品,凡国家规定价格的,应执行国家规定价格;国家有指导性价格的,应执行指导性价格;议购议销的商品价格,应低于集市价格。
个体工商户从国营商业企业批购有规定价格的商品,不得高于规定的零售价格出售;从其他渠道批购的商品,按物价部门的规定定价。
凡能够明码标价的商品,必须采用法定计量单位明码标价。
第十八条 凡在集市从事经营活动的单位和个人,应按集市管理机构指定的地点经营,划行归市、划线定位,不得争场地、抢市口、乱设摊点,禁止场外交易。
季节性的瓜果交易,经当地人民政府同意可在指定地段设临时市场。
第十九条 凡在集市从事经营活动的单位和个体工商户,应持有关证、照到集市所在地工商行政管理机关换取摊位证,亮证经营,文明经商。
第二十条 进入集市的车辆,应在指定的地点停放。大、中型集市应设停车场。
第二十一条 参与集市贸易和管理的人员,应配合公安机关,做好集市的防火、防盗等工作,维护市场治安,检举揭发违法犯罪活动。大、中型集市,可建立治安保卫组织,公安机关可派驻民警。

第四章 市场卫生
第二十二条 城乡集市的卫生管理实行分工负责,各司其职。
工商行政管理机关负责对个人卫生、环境卫生、食品卫生进行感官检查和验证、管理。
食品卫生监督机构负责对食品卫生的监督检验和技术指导。畜牧兽医部门负责对畜禽及其肉类的检疫。商业部门在集市出售的畜禽及其制品,粮食部门在集市出售的粮油及其制品,由本部门负责检验,食品卫生监督机构和畜牧兽医部门负责监督、检查。
商业、粮食、供销、物资等部门和乡镇主办的集贸市场,由主办单位负责市场的环境卫生和食品卫生管理,卫生部门、工商行政管理机关负责监督、检查。
第二十三条 经营饮食业和制售直接入口食品的,必须取得所在地县级以上食品卫生监督机构发给的卫生许可证;经营人员必须取得健康合格证。
第二十四条 饮食业和制售直接入口食品的摊点,必须符合下列卫生要求:
(一)制售人员必须保持个人卫生,每年进行一次健康检查;营业时空戴白色工作服和工作帽。
(二)制售食品必须生熟分开,具有防尘防蝇设备,货、款分开,防止污染;食品不得接触有毒物、不洁物;制售食品场地应保持清洁卫生,销售直接入口的食品必须使用专用售货工具。
(三)盛放食品的用具、容器、包装材料必须清洁卫生,无毒无害;餐具、茶具使用前必须洗净和消毒;食品在库存和运输过程中必须保持清洁,不被污染。
(四)制售的食品应保持新鲜,无毒无害,感官性状良好,符合国家食品卫生标准。,
第二十五条 禁止制售下列食品及其原料:
(一)腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁,或其他感官性状异常,可能对人体健康有害的;
(二)含有毒有害物质或被有毒有害物质污染,可能对人体健康有害的;
(三)含致病性寄生虫、微生物,或微生物毒素含量超过国家限定标准的;
(四)畜兽、光禽及其制品未经兽医卫生检疫或检疫不合格的;
(五)死鳖鱼、死河蟹、死鳝鱼、有毒的鱼类和蛇类,以及病死、毒死、死因不明或患传染病的禽、畜、兽及其制品;
(六)掺假、掺杂、伪造,影响营养和卫生的;
(七)用非食品原料或不符合卫生标准的原料加工的;
(八)含有不符合国家标准的添加剂、农药(残留)的;
(九)未经食品卫生监督机构批准,私自制作的定型包装食品和饮料;
(十)无生产日期或超过保存期限的;
(十一)其他不符合卫生标准、卫生规定和为防疫等特殊原因由卫生防疫部门临时规定禁止制售的食品。
第二十六条 集市管理机构负责搞好环境卫生,保持市场整洁。集市的垃圾应日产日清。大、中型集市应配备必要的环境卫生设施。

第五章 集市的设置和管理
第二十七条 城乡集市应本着方便群众和不影响交通的原则,由城市规划部门批准,合理设置。改建旧城区和建设农村集镇,应建造相应的室内或棚顶市场;新建住宅区,应结合商业服务网点统一规划建造室内市场;占用道路和妨碍交通的集市,应限期迁移。
第二十八条 国家、地方统筹兴建的集贸市场由工商行政管理机关直接管理,有关部门予以配合。商业、粮食、供销、物资等部门和乡镇主办的集贸市场,由主办单位负责业务管理,工商行政管理机关依法实施行政管理和监督。
第二十九条 城乡集市是群众性的交易场所,任何单位和个人不得改变其性质,所建市场不得挪作他用,市场内的公共设施不得擅自动用和损坏。
第三十条 城乡集市的管理机构按照国家有关规定对进入集市的经营者收取市场管理费,并使用统一的收费凭证。
除兽医检疫机构对肉类进行检疫可按规定收取检疫费外,其他任何单位不得乱收费用。对在集市乱收费的,工商行政管理机关必须制止,经营者有权拒付。
第三十一条 集市管理机构应为经营者提供场地和必要的经营设施,并按规定收取摊位费。
第三十二条 市场管理费和摊位费主要用于建设、维修市场和配置管理市场的各种设备,维护场地卫生,支付市场管理和服务人员的工资、福利、奖励和办公费用,以及其他有关市场管理的必要开支。
第三十三条 大型交易市场应为购销双方沟通渠道,并提供购、销、存和食宿等一系列必要的有偿服务。
第三十四条 在市场内兴建固定经营设施,以及固定设施的出售、出租、拆除、改建,必须按国家有关规定,经有关管理机关批准。固定设施可转让和继承,但只限于生产、经营,不得改作他用。
第三十五条 进入集市的经营者必须向集市管理机构如实提供统计数据。
集市管理机构应建立和健全必要的台帐、档案制度;按时向工商行政管理机关填报统计报表和提供有关数据,以及市场情况分析。
第三十六条 进入集市的经营者必须依法纳税,接受税务机关的监督和检查。
有代征、代扣、代缴税金义务的单位和个人,必须服从税务机关的税务管理,依法履行其义务。
第三十七条 工商行政管理机关和集市管理机构应做好经常性的法制宣传教育和咨询服务,依法处理违法违章事件,调解纠纷,保护买卖双方的合法权益。
第三十八条 工商行政管理干部和市场管理人员必须恪守职责,遵纪守法,并佩戴统一标志,接受经营者和消费者的监督。

第六章 罚 则
第三十九条 凡有下列行为的,由工商行政管理机关予以处罚:
(一)擅自开业或无照经营的,责令停业,没收其非法所得或销售货款,可并处五百元以下罚款;无照经营的个体工商户,还应没收其生产、经营工具和商品。
(二)转借、出卖、出租、涂改营业执照(副本)和临时营业执照的,没收其非法所得,可并处五十元以上五百元以下罚款;情节严重的,吊销营业执照。
(三)持假营业执照从事经营活动的,没收其假证照和非法所得,可并处一百元以上一千元以下罚款。
(四)擅自改变经营地点(场所),不服从监督管理的,给予警告或处以十元以上一百元以下罚款。
(五)擅自改变经营方式或超越核准的经营范围的,没收其非法所得,可并处五十元以上五百元以下罚款。
(六)擅自经营不准个体工商户经营的商品的,没收其商品和非法所得,可并处一百元以上一千元以下罚款;情节严重的,吊销营业执照。
第四十条 各有关管理机关按照各自的职责对违反本条例的行为依法予以处罚。工商行政管理机关对发现的下列行为可予以处罚,但对同一违法行为不得重复处罚:
(一)违反本条例第十四条、第十六条规定的,没收其非法所得或销售货款,及其生产、经营工具和商品、物品,可并处一千元以下罚款;对违反第十六条第(六)项规定,情节严重的,还应吊销营业执照。
(二)违反本条例第十七条规定的,限价销售或没收其非法所得和商品,并处以一千元以下罚款。
(三)违反本条例第十八条、第十九条规定的,处以五十元以下罚款。
(四)违反本条例第二十四条、第二十五条规定的,停止其销售,没收其非法所得和商品,并处以十元以上一千元以下罚款。
第四十一条 处以三百元以上罚款或责令停业、吊销营业执照,必须经县级以上工商行政管理机关批准。
没收的商品无使用价值的予以销毁;有使用价值的交有关单位作价收购,或降价销售。暂扣物资或作变价、罚没处理的,应开具统一印制的专门凭证;没收国家定价的商品需要变价处理的,由物价部门审核定价。罚没款、没收商品的降价销售款或收购款一律上缴国库。
第四十二条 当事人对有关管理机关处罚不服的,可在接到处罚决定之日起十五天内向上一级管理机关申请复议。上一级管理机关应在接到复议申请之日起三十天内作出复议决定。
当事人对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起十五天内向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,或者不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,处罚机关可将扣留的物资变价抵缴,或向人民法院申请强制执行。
第四十三条 对冲击集市管理机构,殴打管理人员,阻扰执法人员依法执行公务,冒充市场管理人员勒索钱财,以及盗窃、抢劫、打架斗殴、流氓滋扰等扰乱集市治安秩序的,由公安机关依法处理。
违反本条例构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十四条 市场监督检查人员违法失职,徇私舞弊,牟取非法利益的,由有关主管部门给予行政处分或经济处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十五条 集市以外的交易活动,违反本条例有关规定的,可参照本条例执行。
第四十六条 无锡市人民政府可根据本条例制定有关具体规定。
第四十七条 本条例由无锡市人民代表大会常务委员会解释。
第四十八条 本条例自1991年2月1日起施行。



1990年12月19日

梅州市人民政府办公室转发市安委办关于梅州市安全生产事故隐患排查治理监管制度的通知

广东省梅州市人民政府办公室


梅州市人民政府办公室转发市安委办关于梅州市安全生产事故隐患排查治理监管制度的通知

梅市府办〔2009〕39号


各县(市、区)人民政府,市府直属和中央、省属驻梅各单位:

经市政府同意,现将市安委办关于《梅州市安全生产事故隐患排查治理监管制度》转发给你们,请按照执行。



梅州市人民政府办公室

二〇〇九年四月二十一日



梅州市安全生产事故隐患排查治理监管制度



梅州市安全生产委员会办公室



第一条 为建立安全生产事故隐患排查治理长效机制,强化安全生产主体责任,加强事故隐患监督管理,推动全市事故隐患排查治理工作的经常化、规范化、制度化,防止和减少事故的发生,保障人民群众生命财产安全,根据《中华人民共和国安全生产法》、《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》(国家安全生产监督管理总局令第 16 号)等有关规定,制定本制度。

第二条 本市行政区域内各类生产经营单位安全生产事故隐患(以下简称事故隐患)排查治理工作的监督管理,适用本制度。

第三条 全市事故隐患排查治理专项督查工作在市政府的统一领导下,由市安全生产委员会办公室具体负责组织实施。

第四条 各级政府及有关部门应当按照“属地监管、行业监管、综合监管、分级监管”的原则,负责组织开展关闭煤矿、金属和非金属矿山、冶金、有色、石油、化工、烟花爆竹、建筑施工、民爆器材、电力等工矿企业和道路交通、水上交通、城市基础设施、渔业、农机、水利、特种设备、人员密集场所等行业(领域)事故隐患排查治理工作的监督检查,把排查工作部署到每一个生产经营单位。

第五条 各级政府及有关部门应当督促、指导生产经营单位按规定建立健全事故隐患排查治理等各项制度,同时建立事故隐患排查治理监督检查制度,定期组织对生产经营单位特别是重点单位事故隐患排查治理情况的监督检查。

第六条 县(市、区)政府应当每季度组织一次本辖区内事故隐患排查治理情况的监督检查,并由县级安全生产委员会办公室于每季度第一个月15日前向市级安全生产委员会办公室报告上一季度辖区内事故隐患排查治理工作情况。

第七条 市安全生产委员会办公室每半年组织一次全市事故隐患排查治理情况的专项督查。

市级安全生产委员会办公室应于每季度第一个月20日前向市政府报告上一季度全市事故隐患排查治理工作情况。

第八条 对检查发现的重大事故隐患,有关部门应当及时向同级人民政府报告,并采取相应措施,防止事故发生。

第九条 各级政府及有关部门应当建立健全事故隐患排查治理档案制度,对发现的事故隐患建档登记,规范管理,加强监管。

第十条 安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门对发现的事故隐患,应当及时以书面形式向生产经营单位下发整改指令(通知)书,明确整改责任人、整改内容、整改措施、整改期限等。

对于一般事故隐患,应当督促事故隐患所在单位立即整改;对于重大事故隐患,应当督促事故隐患所在单位制定切实可行的事故隐患治理方案,落实安全保障措施和责任人,确定专人监控管理,并限期整改。

第十一条 各级政府及有关部门应当根据安全生产监管职责分工,明确事故隐患监管责任单位和责任人。监管责任单位应当对事故隐患所在单位实施重点监管,加大巡回检查的密度和力度,督促其尽快整改合格。对事故隐患整改措施不落实、超过整改期限的,应当采取挂牌督办的方式进行重点跟踪、重点督办。

第十二条 安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门对于发现的重大事故隐患,应当实行挂牌督办,切实做到“四不放过”,即:责任不落实不放过,工作不到位不放过,隐患不消除不放过,没有隐患整改报告不放过。

第十三条 对挂牌督办的重大事故隐患,在其治理结束前,有关部门应当加强监督检查。必要时,对取得许可证的生产经营单位,可以提请原许可证颁发机关依法暂扣其许可证。

第十四条 各级政府及有关部门应当督促生产经营单位在显眼的位置对重大事故隐患基本情况进行公示。

各级政府应当每季度以适当的形式向社会公布重大事故隐患及其整改情况,接受社会监督。重大事故隐患公示内容应包括单位名称、隐患部位、隐患类型、主要问题、整治责任人、整改期限等。

第十五条 任何单位和个人均有权对其发现的事故隐患向安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门举报。有关部门应当向社会公布举报电话或电子邮箱等。

接到事故隐患举报的部门,对属于本部门职责的,应当受理,并及时进行核实、处理;对不属于本部门职责的,应当及时将情况书面通知并移交有权处理的部门处理。

第十六条 对举报的事故隐患,经调查属实的,受理举报的部门应当给予最先举报人适当奖励,所需费用由同级财政列支。

第十七条 各级政府及有关部门在事故隐患督查过程中应严格执法,加强监管。对事故隐患拒不整改或者整改不力的,应依法依规严肃处理。

第十八条 各级政府及有关部门的工作人员未依法履行职责的,按照有关规定严肃处理。

第十九条 事业单位、人民团体以及其他经济组织的事故隐患排查治理工作的监督检查,参照本制度执行。

第二十条 本制度自印发之日起施行。


证券从业人员透支炒股的定罪问题

于 朝(yuxllg@sina.com)


目 录
一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题


主要观点

证券从业人员透支炒股行为系犯罪行为,依照罪行法定原则,对由证券商垫款交易的情形可按照挪用公款(资金)罪定罪处罚,但证券商未垫款的情形,目前不能定罪。按挪用公款(资金)罪定罪处罚的犯罪数额,应采用清算负余额增加累计法确认

著文:

本文所称证券从业人员,是指证券交易机构中(包括证券交易所和证券代理商)负责证券交易操作和监管业务的工作人员。

一、证券从业人员透支炒股行为的法律特征

证券从业人员透支炒股的行为过程通常为:行为人借用他人在证券交易机构开立的资金帐户(进行股票交易),在存入资金不足的情况下仍然买进股票(有的文献将其称之谓“买空”),导致资金帐户帐面余额为负余额,待将其卖出其他库存股票或存入资金后使资金帐户余额恢复正余额;或者将负余额保持到闭市,直接占用了证券交易机构和股民的资金,待以后将所买股票卖出收回资金后再弥补其所占用的资金。例如:借用的资金帐户现有余额3万元,买进10万元股票,资金帐户余额为负7万元。之后卖出8万元库存股票(或存入8万元现金),使帐面余额恢复到正1万元;或者不进行上述操作,使负7万元余额保持到闭市,通过交割后利用证券交易机构和股民保证金支付其买进7万元股票的成本。
从法律角度看,证券从业人员透支炒股行为具有下列特征:
1.主体特征。证券从业人员透支炒股行为的行为人是指利用从事证券业务的工作便利,采取透支方法挪用本单位或客户资金进行股票买卖活动的人。
2.主观意图。透支炒股的目的是个人非法获取利润。行为人在实施具体行为时可能有不同的心理状态:①只利用证券商的信用作“担保”,透支买进后,当日将透支额补齐;②直接利用证券商及股民的资金,进行股票买卖。
3.客体特征。侵害的客体是证券交易秩序和证券商及股民的资金所有权。侵害的对象包括证券商的信用和证券商及由证券商保管的货币资金。
4.客观方面表现为利用交易证券的职务便利,在资金不足的情况下买进股票行为,以及盗用证券交易机构的信用和证券交易机构款项的行为后果。同时,在出现资金损失时,证券商被迫以其自有资金直接承担。
二、证券从业人员透支炒股行为的定罪问题
1.是否属于犯罪问题。犯罪是指危害社会,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为。从证券从业人员透支炒股行为所侵害的客体及客观表现看,这一行为具有明显的社会危害性:一是,破坏了正常的证券交易秩序,严重时可导致股民对证券交易机构的不信任,引起股市动荡,影响社会的安定。二是,侵害证券交易机构公共财产所有权,轻者会影响股市资金的正常周转,重者会导致证券交易机构成百上千万资金的巨额损失。因而,依照刑法关于犯罪的规定,对证券从业人员透支炒股行为应当按犯罪处理。
2.属于何种犯罪问题。我国实行罪行法定原则。目前刑法对证券从业人员透支炒股行为没有专门定罪,司法实践中大都是按挪用公款(资金)罪定罪处罚。笔者同意按照此罪处罚,但提出下列问题供参考:
其一,透支行为起于买空,终于交割。目前证券交易机构采用的是“净额交收”原则进行清算交割,即证券商在一个清算期中,对价款的清算,计算其应收应付相抵后的净额,对证券的清算,计算每种证券应收应付相抵后的净额。在这种清算方式下,透支者在透支买进股票至当日闭市,如果将其透支资金的数额通过卖出股票或存入货币补足时,对证券商交收净额则不会构成影响,即不会引起证券商的垫款;如果没有补充资金,或没有补足时,其透支的资金便成为证券商应付清算资金的组成部分,即引起证券商的垫款,导致挪用公款(资金)结果的发生。这里,在前一种情形中,行为人的主观意图是利用证券商的信用(而不是其资金),且不会引起证券商垫款后果,其行为显然不符合挪用公款(资金)罪的犯罪构成。
其二,由于证券成交时并不进行货币和实物的交割,因此,证券商在每笔证券交易成交后至交割前以其信用对买卖双方承担担保责任,实际交割后,证券商的担保即告终止。透支买进股票当事人包括透支者、卖出股票人和证券商三方,成交后,透支者承担支付价款义务,卖出股票人承担给付股票义务,证券商则承担代理交收义务。这一过程中,由于透支者无库存资金,这一成交行为中便含有欺诈故意,欺诈的对象包括股票卖出人和证券商,这一行为特征是挪用公款 (资金)罪所不具备的。
从上述问题可以看出,证券从业人员透支炒股行为与挪用公款(资金)有相同的方面,与恶意透支信用卡犯罪也有相似之处。但从行为所侵害的客体和客观表现方面,又有其特殊性,因此,如今后的股市运行中如不能有效的制止这一行为的出现,则应当考虑建议立法机关在刑法中设立新罪名进行处罚。
三、证券从业人员透支炒股犯罪数额的确认问题
在刑法未规定新罪名的情况下,以挪用公款(资金)罪来追究证券从业人员透支炒股行为的刑事责任作法,主要是考虑到行为人利用职务便利,非法使用了证券商的资金。这就需要讨论如何确认犯罪数额的问题。
1.现行计算此类犯罪数额的主张和做法主要有:
①成交负余额加透赢确认法。以每笔透支成交额为准,成交前余额中含有以前通过透支炒股盈利(简称“透赢”)的,在余额中扣除该项盈利额,即以透支形成的帐面负余额绝对数加计以前透支盈利额为一次挪用公款(资金)数额。
②最大负余额确认法。以数次透支中透支额最大的一笔数额为挪用公款(资金)认定额。
③清算负余额累计确认法。以每日清算时实际透支款项数额为一次挪用公款(资金)认定额。
④清算负余额增加累计加透赢确认法。以首次(出现透支)清算时实际透支款项为认定基数,之后每次清算时,资金帐面负余额加透赢额大于前一次清算负余额时,即确认又一笔挪用公款(资金)数额。
2.关于负余额的含义。
证券从业人员透支炒股,都需要借助一(在证券商处开立的)资金帐户来完成。当该帐户结余资金不足以支付买进股票成本支出时,就会出现负余额。在某笔买进股票成交后,资金帐户出现了负余额,该笔交易额即为透支成交额。在交易日结束时,资金帐户所保持的负余额,为透支清算额。这里,透支成交额所反映的是行为人利用证券商信用情况;透支清算额所反映的行为人具体使用证券商资金的情况。根据前述理由,在确认行为人挪用公款(资金)的数额时,应当使用透支清算额。
3.关于透赢及透亏的性质问题
透赢,即行为人通过透支炒股所获取的非法收益。关于透赢的性质问题,我们需要从两个方面进行讨论。一是关于透赢所得收益的法律属性问题;二是关于行为人对透赢所得进行利用(如继续进行投资)的行为性质问题。
关于透赢所得收益的法律属性问题,从该项收益产生的基础讲,透赢所得是对证券商拥有或控制的资产进行利用所获得的收益,其源于行为人对证券商资产使用。但从其法律归属上说,由于这部分收益是通过非法手段获取的,依法应当收归国有。即透赢所得属国家利益这是透赢所得的基本法律属性而不属于证券商的资产。
关于行为人对透赢所得进行利用的行为性质问题。首先应当明确的是,行为人对这一非法利益的利用,为法律所禁止。其次,由于透赢所得资产实际为行为人所控制,所以行为人对该项资产的使用已无须利用职务便利。第三,由于透赢所得本身不属于证券商的资产,因而对该项收益的使用,并不构成对证券商所拥有和控制的财产的侵害。而挪用公款(资金)罪是行为人利用职务便利,侵犯本单位或客户财产的行为,所以,按照挪用公款(资金)罪的规定处罚证券从业人员透支炒股行为时,其透赢所得应当视为非法所得给予没收,但不能作为挪用公款(资金)额认定。否则,该非法利益即被视为证券商的合法收益,这与我国目前对犯罪所得的处理规定是相违背的。
透亏,即行为人在透支炒股中出现的亏损。与透赢相同,它也源于行为人对证券商资产的使用。在具体案件中,它表明了行为人透支款项的下落,同时由于挪用公款(资金)是侵犯财产的违法行为,因而行为人应对透支所造成的资金损失负偿还责任。
4.犯罪数额的确认方法
根据上述原理,笔者认为,对证券从业人员透支炒股行为以挪用公款(资金)定罪处罚时,应当采用清算负余额增加累计法确认其犯罪数额。即在犯罪期间内,以资金帐户的各日最后一笔余额为准:前日为正余额或0,后一日出现负余额,即将该笔负余额确认为一笔犯罪数额;前日为负余额,后一日负余额绝对数大于前日负余额绝对数的差额,确认为一笔犯罪数额。各笔犯罪数额累计额为犯罪总数额。