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最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

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最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释

最高人民法院


中华人民共和国最高人民法院公告


 

  《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已于2012年9月17日由最高人民法院审判委员会第1556次会议通过,现予公布,自2012年12月21日起施行。

                                                       最高人民法院

                                                      2012年11月27日




最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释


(2012年9月17日最高人民法院审判委员会第1556次会议通过)

 

  为正确审理道路交通事故损害赔偿案件,根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本解释。

 

  一、关于主体责任的认定

 

  第一条 机动车发生交通事故造成损害,机动车所有人或者管理人有下列情形之一,人民法院应当认定其对损害的发生有过错,并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任:

  (一)知道或者应当知道机动车存在缺陷,且该缺陷是交通事故发生原因之一的;

  (二)知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;

  (三)知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的;

  (四)其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。

  第二条 未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害,当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的,承担相应的赔偿责任,但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。

  第三条 以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持。

  第四条 被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第五条 套牌机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求由套牌机动车的所有人或者管理人承担赔偿责任的,人民法院应予支持;被套牌机动车所有人或者管理人同意套牌的,应当与套牌机动车的所有人或者管理人承担连带责任。

  第六条 拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让,并发生交通事故造成损害,当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的,人民法院应予支持。

  第七条 接受机动车驾驶培训的人员,在培训活动中驾驶机动车发生交通事故造成损害,属于该机动车一方责任,当事人请求驾驶培训单位承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第八条 机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害,当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的,人民法院应予支持。试乘人有过错的,应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。

  第九条 因道路管理维护缺陷导致机动车发生交通事故造成损害,当事人请求道路管理者承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持,但道路管理者能够证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到安全防护、警示等管理维护义务的除外。

  依法不得进入高速公路的车辆、行人,进入高速公路发生交通事故造成自身损害,当事人请求高速公路管理者承担赔偿责任的,适用侵权责任法第七十六条的规定。

  第十条 因在道路上堆放、倾倒、遗撒物品等妨碍通行的行为,导致交通事故造成损害,当事人请求行为人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。道路管理者不能证明已按照法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的,应当承担相应的赔偿责任。

  第十一条 未按照法律、法规、规章或者国家标准、行业标准、地方标准的强制性规定设计、施工,致使道路存在缺陷并造成交通事故,当事人请求建设单位与施工单位承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第十二条 机动车存在产品缺陷导致交通事故造成损害,当事人请求生产者或者销售者依照侵权责任法第五章的规定承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第十三条 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害,当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的,人民法院应当区分不同情况,依照侵权责任法第十条、第十一条或者第十二条的规定,确定侵权人承担连带责任或者按份责任。

 

  二、关于赔偿范围的认定

 

  第十四条 道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”,是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害,包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。

  道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”,是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。

  第十五条 因道路交通事故造成下列财产损失,当事人请求侵权人赔偿的,人民法院应予支持:

  (一)维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用;

  (二)因车辆灭失或者无法修复,为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用;

  (三)依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆,因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失;

  (四)非经营性车辆因无法继续使用,所产生的通常替代性交通工具的合理费用。

 

  三、关于责任承担的认定

 

  第十六条 同时投保机动车第三者责任强制保险(以下简称“交强险”)和第三者责任商业保险(以下简称“商业三者险”)的机动车发生交通事故造成损害,当事人同时起诉侵权人和保险公司的,人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:

  (一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;

  (二)不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;

  (三)仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。

  被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的,人民法院应予支持。

  第十七条 投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害,当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持,但投保人为本车上人员的除外。

  第十八条 有下列情形之一导致第三人人身损害,当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,人民法院应予支持:

  (一)驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;

  (二)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的;

  (三)驾驶人故意制造交通事故的。

  保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的,人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。

  第十九条 未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害,当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。

  投保义务人和侵权人不是同一人,当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的,人民法院应予支持。

  第二十条 具有从事交强险业务资格的保险公司违法拒绝承保、拖延承保或者违法解除交强险合同,投保义务人在向第三人承担赔偿责任后,请求该保险公司在交强险责任限额范围内承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。

  第二十一条 多辆机动车发生交通事故造成第三人损害,损失超出各机动车交强险责任限额之和的,由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任;损失未超出各机动车交强险责任限额之和,当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

  依法分别投保交强险的牵引车和挂车连接使用时发生交通事故造成第三人损害,当事人请求由各保险公司在各自的责任限额范围内平均赔偿的,人民法院应予支持。

  多辆机动车发生交通事故造成第三人损害,其中部分机动车未投保交强险,当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的,人民法院应予支持。

  第二十二条 同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的,人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。

  第二十三条 机动车所有权在交强险合同有效期内发生变动,保险公司在交通事故发生后,以该机动车未办理交强险合同变更手续为由主张免除赔偿责任的,人民法院不予支持。

  机动车在交强险合同有效期内发生改装、使用性质改变等导致危险程度增加的情形,发生交通事故后,当事人请求保险公司在责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。

  前款情形下,保险公司另行起诉请求投保义务人按照重新核定后的保险费标准补足当期保险费的,人民法院应予支持。

  第二十四条 当事人主张交强险人身伤亡保险金请求权转让或者设定担保的行为无效的,人民法院应予支持。

 

  四、关于诉讼程序的规定

 

  第二十五条 人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件,应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。

  人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件,当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的,人民法院应予准许。

  第二十六条 被侵权人因道路交通事故死亡,无近亲属或者近亲属不明,未经法律授权的机关或者有关组织向人民法院起诉主张死亡赔偿金的,人民法院不予受理。

  侵权人以已向未经法律授权的机关或者有关组织支付死亡赔偿金为理由,请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院不予支持。

  被侵权人因道路交通事故死亡,无近亲属或者近亲属不明,支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的单位或者个人,请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的,人民法院应予支持。

  第二十七条 公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书,人民法院应依法审查并确认其相应的证明力,但有相反证据推翻的除外。

 

  五、关于适用范围的规定

 

  第二十八条 机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件,可以参照适用本解释的规定。

  第二十九条 本解释施行后尚未终审的案件,适用本解释;本解释施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本解释。

交通银行关于印发《交通银行柜员制储蓄所试点工作暂行办法》的通知

交通银行


交通银行关于印发《交通银行柜员制储蓄所试点工作暂行办法》的通知
1995年10月23日,交通银行

交通银行各分、支分:
现将《交通银行柜员制储蓄所试点工作暂行办法》印发给你们,并就有关事宜通知如下:
一、试行柜员制储蓄所是对储蓄所劳动组合形式和会计核算方式进行变革的一种积极而有益的探索,但限于国情和行情,目前这种探索仍然处在小范围的试点阶段。为此,现阶段我行柜员制储蓄所的试点工作,仅限于在管辖分行、直属分行和少数省会城市分行中选择个别具备试行条件的所,经充分准备后进行;这些行中已进行柜员制试点的,目前也不宜再进一步扩大试点范围;凡已开展试点的,但又明显不符合试行柜员制储蓄所必须具备的条件的,应即中止试点;还未列入试行柜员制的行,不得草率选择储蓄所进行试点。
二、经管辖分行、直属分行批准试行柜员制储蓄所的,可对柜员发风险金,具体金额则由各行根据实际情况确定,并在总行年初下达的工资总额计划内列支,总行不另外追加工资计划。享受风险金的柜员,原则上差错自赔。
三、各管辖、直属分行应根据各地具体情况,确定柜员办理每笔大额存取业务的最高限额,限额不得超过5万元,凡发生在规定限额以上的大额存取业务,都必须由所主任或综合员确认,进行有效控制。
以上,请各行自1995年10月1日起与《交通银行柜员制储蓄所试点工作暂行办法》一并遵照执行。

附:交通银行柜员制储蓄所试点工作暂行办法
为适应储蓄业务的需要,保障储蓄所柜员制试点工作的健康发展,现按照会计核算和储蓄业务的有关规章制度,制定柜员制储蓄所(含专柜,以下同)试点工作的暂行办法。
一、柜员制储蓄所是指由每位柜员独立办理储蓄收付业务的储蓄所,其柜员集目前储蓄经办、复核、出纳、复付等多种职能于一身,对经办的各项储蓄业务实行计算机终端处理,单人临柜,单收单付,个人负责。
二、柜员制储蓄所的试行工作,要贯彻慎重的原则,选择地段繁华、储源丰富、业务量大、管理较好的沿海经济发达地区和大中城市的大中型储蓄所,并经批准后在做好充分准备工作的基础上进行试点,不宜全面铺开。
三、试行柜员制储蓄所必须具备以下条件:
1.储蓄业务应用电脑已正常运行。
2.业务繁忙、制度健全、管理较好、储蓄存款余额在5,000万元以上、人日均业务量120笔以上或人日均现金收付量35万元以上、内部工作质量较高的大中型所。
3.营业厅内配备电子监控设备,对每位柜员都装有监控探头,进行营业全过程的监控录像,录像带由专人保存管理,保留期不少于半个月。
4.为每位柜员安装玻璃挡板,形成柜员都有一个1.2米以上宽度的操作间,并装有电脑终端、出纳收付款机、点钞机各一台及安全报警装置等。
5.柜台的高度和宽度要适宜于使储户能看清柜员的操作,又要有利于安全防范、美观、整洁。
6.建立健全操作权限控制制度,不得擅自越权操作,终端和主机操作人员不得相互串岗。
7.试行柜员制储蓄所要配有政治业务素质好、有一定管理领导能力、从事储蓄工作五年以上、并具有助理经济师或助理会计师以上职称的储蓄干部担任所主任。同时要选拔熟悉业务、责任心较强、工作经验丰富、从事储蓄工作在三年以上的储蓄干部分别担任综合员和特权操作员。
8.挑选从事储蓄工作二年以上、忠于职守、廉洁奉公、熟悉储蓄业务知识、能熟练地操作电脑进行帐务处理和有熟练的出纳收付款操作技能的同志担任柜员制的柜员。代办员、临时职工不得担任柜员。担任柜员的储蓄员必须经过培训,并经考核合格后方可上岗。
9.建立健全管理制度,同时要建立一套与柜员制相适应的规章制度。一要建立包括每班营业结束时,空白重要凭证换人核对和双人会同装开现金箱(包),挂失、冻结、解冻、查询、大额取现、特权操作等一整套储蓄的操作规定、规程。二是建立包括严格的事后监督检查等在内的完整的柜员制储蓄所会计核算规定;事后监督必须易地设置,次日对储蓄所当天办理的各项业务完成事后核对、检查,做到有效控制。
四、本暂行办法自1995年10月1日起实行。


中国婚姻家庭法的宏观定位

2000年9月27日 13:21 曹诗权

新中国婚姻家庭法经由以1950年《婚姻法》为标志的初创、60年代中期至70年代末的停滞、以1980年《婚姻法》为标志的恢复和发展,至90年代逐渐形成了以《婚姻法》为主干、以《收养法》和《婚姻登记管理条例》为配套、以其他部门法相关规范和各个不同效力层次的法律渊源为补充的分散化结构态势。与此相伴随,法学界关于修改婚姻家庭法的研究从80年代末拉开序幕,90年代中期趋于共识,至今已提上立法工作议程,初步完成了“专家试拟稿”,并正在展开讨论。参与这一跨世纪的重要立法研究活动的学者,理应感受到一种学术的沉重和历史的责任。为此,笔者特就中国婚姻家庭法宏观定位的五个方面提出粗略思路,以期学界同仁加以提升和深化,并纳入到具体法律制度的建构之中。
一、粗疏与细密:婚姻家庭法技术定位

从立法技术等形式意义剖析,作为一个部门法律制度,必须具备规范性、严密性和确定性,自成一体,系统周全,确保其诸项法律价值的整合同构。基于此,立法必须恰当把握细密与粗疏的关系,一方面使每个法律规范、法律条文都是具体、完整的,使每一个环节、方面都没有漏洞,另一方面又保持对某种社会行为、社会关系的抽象和概括,使法律规范具有事前调整和事后调整的一般化效能,实现法律的价值互补和功能契合。

众所周知,我国现行《婚姻法》以概括性、原则性强为一大优势和特点。结果,整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲挈领,抽象、笼统、粗疏、模糊,亦成为其严重弊端;其“宜粗不宜细”的立法技术取向完全不符合现代社会法治化及法律自身价值的要求;高度概括式的法条表述和宽泛粗疏的结构背离了法律规范明确性、具体性的操作规律,也逾越了其典型化的一般定位走向,从而使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位,落实到具体问题上往往使人感到无所适从,可操作性差。

基于法律规范细密性的要求,针对现行法过于精疏的缺失,新的婚姻家庭法应首先从立法技术上进行更新,从精放式原则转向细密性规范。而作为细密性要求之内容,须特别注意把握三个方面:

第一,统筹兼顾和反映社会对婚姻家庭法的正义、安全、效率、灵活、简短等多重法律价值的要求,优化选择确定由法律概念、基本原则、法条、法律规范等元件组成的法结构——功能模式,最大限度地实现法律功能和价值的协调、整合、统一和最充分、最有效地体现,尽可能地避免法律系统内部的功能互克、冲突和抵销。

第二,改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式,摒弃以往“宜粗不宜细、“先粗后细”的立法技术倾向,使规范体系归于详尽、明确、具体,与调整的现实社会关系贴近,增强各项制度的形式约束力,提高其操作适用的安全系数。

第三,合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素,引入法律责任机制,使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏,一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性,又不失具体的针对性和操作性;健全相应法律制度的责任保障体系,做到行为模式和法律后果相对应,法律责任的幅度与违法行为的危害度相吻合,法律责任部分对违法行为的认定与行为模式中义务性规范相一致。从而保证婚姻家庭法有明确的着力点和施控方向,有效地激励、诱导人们的积极行为,禁止、约束人们的消极行为,矫正、制裁人们的违法行为,创设积极的法律秩序。
二、个人与社会:婚姻家庭法的价值定位
认识婚姻家庭法的价值定位,可从以下三个方面来把握:

第一,婚姻家庭的属性内涵决定了个人与社会的不可偏废。婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系,这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说,婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会存在和发展需求之间的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果,是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式,引导和强制人们在这个范式中满足其自然性能和社会需要;超越范式,则应承担不利后果。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此,婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能:一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位;二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位;三是将个体需要与社会需要合为一体,协调兼顾。

现代社会的运作、发展模式决定了婚姻家庭法的价值认知和选择的双重性:一方面,创造良好的社会氛围和条件,极大地满足社会成员个体需要,保障个体利益,维护基本人权;另一方面,又要求个体服从社会,建立稳定和谐的社会秩序,强化责任与义务,促进社会的进步和发展。这两个方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个:一是社会,二是个人。作为两者的实现媒介,则是婚姻共同体和家庭共同体。

第二,婚姻家庭法的民法属性决定了其基本价值定位。在调整对象层面,婚姻家庭法归位于民法,构成“私法”的有机组成部分。确认主体的私人利益,调整私益关系,借助民法上私益的合理运转,达到社会整体利益的平衡和完满实现,是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的微观社会生活,其规范对象亦带有鲜明的“私人利益关系”取向,并具体表现为两个方面:一是源于婚姻家庭自然属性的人的自然需要和利益,此乃人格化的本质性利益而非目的性利益;二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益,可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻法家庭的价值定向集中于确认这种利益,调整该利益在主体间的互动关系,通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。基于此,婚姻家庭法与民法共同的作用是将确认和调整的私人利益关系归属到权利实体,建立民事权利体系,保障私权,从而奠定了权利法的根本属性,使法律价值显得个人优位于社会。然而,当代民法的进一步发展已突破了这一传统定势,以往的私权绝对、私权神圣已在走向私权相对和私权有限,社会本位的价值日益凸现,婚姻家庭法兼顾个人与社会双重价值既是民法这一演进趋势的表现,更是其典型印证。

第三,婚姻家庭法在功能指向上,应力求“公法”功能与“私法”属性兼顾,保障功能与权利本位并存。由于婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系,与市民社会的价值或利益法则毕竟不同,它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构,并非目的性利益关系;其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性,保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中,“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体,不可分割。因此,中国婚姻家庭法既要注意与民法的一般价值体系相一致,又要坚守自身固有的功用法则,做到“公法”功能与“私法”属性兼顾,保障功能与权利本位并存。
三、传统与继受:婚姻家庭法的文化定位

婚姻家庭法文化作为法文化中不可分割的有机组成部分,是一个国家或民族中有关婚姻、家庭、亲属的法律意识形态以及与该法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等方面的总和。中国婚姻家庭法文化源远流长,博大宽阔,内涵丰富。如从理论层面进行抽象,应把握其三大源流:一是本土的通过社会性历史遗传积淀下来的固有法文化,即通常意义上的固有法传统,它反映着法文化的民族性、地域性和历史延续性。婚姻家庭及亲属关系的强烈伦理性、鲜明地域性和世代延续的习俗性,决定了这一文化源流在法制实践中具有特别厚重的地位,并构成新的立法实现社会化、产生良好的法制效应的社会环境基础、伦理道德基础和民众认知、接受法律的心理情感基础。二是在人类文化多元并存的全球格局中,借助各种形式或载体所不断进行的文化交流、传播、吸纳、同化和互融,使一个社会、一个国家或民族的法文化中不容回避地吸附和渗入了外来的异元文化源流,即继受法文化。人类两性、血缘关系的普遍属性和价值、婚姻家庭与市场经济交织的共同规律、西方近现代亲属法技术的不断改进和完善决定了这一文化源流在中国婚姻家庭法实践中不能被排斥或否定。它是法文化得以丰富、发展的重要源泉,亦是法文化作为人类共同的精神财富的客观要求。三是一个社会在特定横断历史时期和发展阶段因适应于社会物质生活条件的需要,以现实社会背景为母体所造就的新生法律文化,即创造性、建设性法文化,它是法文化的实践性、发展性的集中反映。新中国50年的婚姻家庭制度的变革与发展,使这一文化源流异常活跃,成效显著,并形成了内容丰富的现代中国法文化传统。

跨世纪的中国婚姻家庭立法,不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程,而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设工程,必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。整个立法活动的运作,既非对传统法文化的直接继承,也非搬用外国某一法文化模式为圭臬,更非传统法文化与继受法文化的简单嫁接或联姻,而是在现代法文化的构造中根据赖以存在的社会系统的需要所形成的法文化建树和更新。这一文化实践,介于传统法文化和继受法文化之间,既有对传统法文化的一定程度的扬弃和超越,又有对继受法文化的筛选和驾驭,从而显示出较传统文化的进步性和较异元文化的独特差异性,构成了法文化的鲜明时代感和现实的价值与功利取向。它表明潜隐于立法活动中的法文化并不仅仅静止地表现在文字上或观念上,而是一种生机盎然、丰富多彩的现实活动,具有实际的社会效果和博大的发展容量。
四、现实与前瞻:婚姻家庭法的导向定位

“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质,那么我们就应该责备他极端任性。”①据此,进行婚姻家庭立法,必须实事求是,从实际出发,尊重社会现实和中国国情,把现实生活中存在的客观规律正确反映在法律规范之中,这是立法导向的现实性定位。

每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统,这种分散化的系统在社会基础层面全面辐射、铺开,形成一个庞大的社会网络结构。同时,它又是整个社会系统的分系统,以社会整体系统为背景和存在条件,并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此,婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体,从没有超历史、超社会的婚姻家庭。人类社会每一次变革、每向前迈进一步,都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求,灌注新的内容,赋予新的形式,强化新的功能,更换新的观念。同时,婚姻家庭作为社会的分系统,也是能动的、积极的,时刻对社会各系统给予强大的反作用。把握立法导向的现实性,必须充分认识到婚姻家庭与社会交互作用的辩证关系,切入生活实际,推展客观规律,厘清特殊或个别,尤其要总结归纳近20年的新情况、新问题,紧扣时代脉搏,防范立法与现实的脱节或错位。

另一方面,婚姻家庭法也不是独立于社会的一个法规体系,它深嵌于社会母体,是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全显现于法典条文,而是深隐在社会母体,在其社会化过程中,因不同社会背景社会力量的作用,不断发生变异、演化,此即社会因法律的影响而变化,法律也同样会因为社会的影响而变形。同时,婚姻家庭法亦不是静止的规则体系,在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文,实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的各方面活动。法律走向社会,实现社会化,必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行,这是法律的运行、流动、变异、转化;其结果,便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构乃至立法指导思想发生巨大差异。因此,从追求法的社会化法治绩效出发,新的立法必须切实反映现实生活的普遍要求和规律,准确认定和顺应时代发展、变化的步伐和需要,确保其与规范和调整对象有最具普遍意义的吻合性,从而达到其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范,成为人们能自觉意识和把握的行为准则,实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。

但是,立法不仅是要解决昨天、今天发生的问题,而且更要解决明天的问题。所以,科学地确保法的稳定性、导向性价值的立法,必须具有一定的前瞻性和超前性。婚姻家庭立法尊重中国当前实际,但绝不是机械、消极地迎合现实,而应该用辩证的观点来对待实际情况,既尊重当前的客观实际,也考虑过去和未来的客观实际,把客观实际看成是运动发展的,尤其要预测和把握客观实际的发展趋势。在中国社会变革和发展迅猛的今天,立法的这种前瞻性特别应予重视。
五、身份与财产:婚姻家庭法的内容定位

婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序,是严格意义上的身份法;后者由前者派生,但更贴近于财产法范畴。在古代社会,以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨,也是法律规范之重心,所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份,亲属财产关系只能为这种身份服务,居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨,也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义;法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份,而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少,亲属财产法则详呈于法条之中。

在中国几千年的封建社会,宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色,并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常,将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式,确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长,根深蒂固,从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标,使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上,身份法地位特别突出;另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空,不仅残存在人们的道德、法律意识之中,而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作,使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用,两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性;有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺或简略带过。

在现代市民社会中,身份关系渐趋弱化,财产关系日益增强,传统亲属法的固有性能逐步消亡,导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近,或直接被民法容纳。所以我国台湾学者陈棋炎先生指出:“因时月推移,个人就自己价格渐有自觉;且又因经济生活单位渐形个别化,于是,两者互为因果,竟导致社会上之各种结合关系,逐渐变为目的的结合关系。质言之,身份法之主宰范围缩小,而终由财产法取而代之。比如:现代法上之亲子关系,则必有亲子财产法;婚姻关系,亦应有夫妻财产制为其基础;至于继承、亲权、监护等法律关系,与其谓为身份法,宁可谓为财产法上规范,不过间接的以身份法关系为其前提而已。”基于此,现代婚姻家庭法在立法内容的重心本位上,已经或正在从亲属身份法向亲属财产法倾斜。