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关于印发阜阳市政府投资建设项目审计监督办法的通知

时间:2024-07-01 09:39:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9750
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关于印发阜阳市政府投资建设项目审计监督办法的通知

安徽省阜阳市人民政府


关于印发阜阳市政府投资建设项目审计监督办法的通知



各县、市、区人民政府,市开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:

《阜阳市政府投资建设项目审计监督办法》已经2012年5月17日市政府第14次常务会议研究通过,现予印发,请认真贯彻执行。




二〇一二年六月四日



阜阳市政府投资建设项目审计监督办法


第一章 总则


第一条 为加强政府投资建设项目的审计监督,进一步规范政府投资行为,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》、审计署《政府投资项目审计规定》(审投发〔2010〕173号)、《安徽省政府投资建设项目审计监督办法》(省政府令第225号)等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内政府投资建设项目,以及与项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购等单位的财务收支,应当依法接受审计监督。

第三条 本办法所称政府投资建设项目(以下简称项目),是指下列资金来源占概算总投资比例50%以上,或者投资比例虽不足总投资比例的50%,但政府拥有控制权的建设项目:

(一)财政性资金(预算内资金、政府性基金、非税收入资金、各类专项建设资金);

(二)中央、省补助资金;

(三)政府性投资公司承担的融资建设资金;

(四)用财政性资金作为还款来源或还款担保的借贷性资金(含国外贷款);

(五)政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公益性项目(含政府保障性住房、拆迁安置房等项目);

(六)其他财政性资金以及法律、法规、规章和政府规定的其他项目。

第四条 市、县(市、区)人民政府审计机关是项目审计监督工作的主管部门,依法实施审计监督。

发展改革、财政、住房城乡建设、监察、国土资源、交通运输、房产、环保、税务、教育、农业、水务等有关部门应当在各自职责范围内,协助、配合审计机关依法做好项目的审计监督工作。

第五条 项目审计监督原则上实行分级负责制。投资来源是市本级政府资金或者市本级政府资金占主导地位的项目,由市审计机关负责实施审计;投资来源是县(市、区)政府资金或者县(市、区)政府资金占主导地位的项目,由县(市、区)审计机关负责实施审计。

市审计机关管辖范围内的项目,由市审计机关实施审计,也可以授权县级审计机关或委托有资质的社会中介机构实施审计。

第六条 发展改革部门应当将年度项目计划和批复文件及时抄送审计机关;主管部门应当及时将项目的落实情况通知审计机关。

项目的建设单位应当主动与审计机关联系,并定期将项目的实施情况报送审计机关。

建设单位和主管部门应加强对项目的概(预)算编制、招标投标、合同签订及执行、隐蔽工程验收、工程变更、竣工验收等重要事项的监督管理,督促施工单位和有关各方做好接受审计的相关准备。

第七条 项目的建设单位和主管部门应加强对项目的内部审计,积极完善内部控制制度,对符合审计条件的项目进行初审,初审合格后按照审计通知书的要求,一次性将审计所需资料完整报送到审计机关,并对提供资料的真实性、完整性作出书面承诺。

第八条 项目的建设单位与施工单位签订建设工程合同时,应当在合同中约定必须经审计后方可办理工程结算或者竣工决算,并约定预留一般不低于合同总价款20%的待结价款。保留的待结价款可以与工程质量保证金等统筹安排,并在审计后结清。

第九条 审计机关应当根据法律、法规和规章的规定,按照本级人民政府和上级审计机关的要求,确定年度项目审计工作重点,编制年度审计项目计划,并抄送本级人民政府发展改革、财政等部门。

审计机关编制项目年度审计计划,应当征求本级人民政府发展改革、财政等有关部门的意见。

第十条 同级财政机关足额保证审计机关履行项目审计监督职责所必需的经费。审减率超过10%的工程审计项目,超过部分应支付的审计费用,由施工单位承担并通过财政部门、城投公司或建设单位根据审计报告从工程待结价款中扣除。

第十一条 审计机关根据工作需要,可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作,也可以采用招标投标方式确定具有法定资质的社会中介机构参与审计。

审计机关应当加强对委托的社会中介机构及聘请的相关人员的指导、监督,并对审计结果的真实性、合法性负责。

第十二条 审计机关在真实性、合法性审计的基础上,应当更加注重检查和评价政府投资项目的社会效益和经济效益,逐步做到所有审计的政府重点投资项目都开展绩效审计。


第二章 审计方式


第十三条 审计机关采用下列审计方式进行审计监督:

(一)对政府重点投资项目以及涉及公共利益和民生的城市基础设施、保障性住房、学校、医院等工程,应当有重点地对其建设和管理情况实施跟踪审计;

(二)对按照财政部《基本建设财务管理规定》(财建〔2002〕394号),已经完成从项目筹建到竣工全过程的所有实际支出费用的竣工决算编制工作的项目进行竣工决算审计;

(三)对单项工程造价进行竣工结算审计;

(四)对与项目有关的单位进行专项审计或者审计调查。

第十四条 审计机关委托的社会中介机构对政府投资项目进行审计,其出具的协审报告,由审计机关履行复核程序确认无误后出具审计报告。审计机关发现有审计质量问题的,应当予以纠正或者重新组织审计。

第十五条 财政部门对项目进行投资评审的,应当在投资评审结束后,将评审结论抄送审计机关。审计机关进行项目审计,可以利用财政部门对项目作出的投资评审结论。

第十六条 项目主管部门或者建设单位应当对项目进行内部审计,并自审计结束之日起15个工作日内将审计结果报同级审计机关备案。审计机关对项目进行审计时,可以利用内部审计结果。


第三章 跟踪审计


第十七条 本办法所称跟踪审计,是指审计机关对涉及公共利益和民生的重大项目,有重点地对其前期准备、建设实施和竣工决算进行全过程的事前、事中、事后审计监督。

第十八条 审计机关根据项目特点和审计资源情况可采取下列方式开展跟踪审计工作:

(一)全过程审计,审计机关派出审计人员对项目进行全过程跟踪审计;

(二)分阶段审计,将项目全过程划分为若干阶段进行审计或者分期实施跟踪审计;

(三)关键点审计,对项目的若干重点环节进行跟踪审计。

第十九条 被审计单位在接受项目跟踪审计过程中,应当遵守下列规定:

(一)积极配合审计机关和审计人员依法履行审计职责;

(二)对审计涉及需要核实和取证的,不得拒绝、隐匿或提供虚假资料;

(三)在项目建设过程中,若有重大变更或者工程造价重大变动等事项,项目建设单位应组织由发展改革、财政、城投公司、监理、设计等单位参加的工程量变更会审会进行会审,并以书面形式说明需要变更的工程内容和施工方案。经会审形成一致意见的工程量变更项目,由项目建设单位发布变更指令组织实施并报审计局备案;

(四)对审计机关提出的问题和建议应及时进行整改;如有不同意见,应在接到书面材料之日起5个工作日内向审计机关书面提出。

第二十条 审计机关和审计人员在跟踪审计过程中,应当遵守下列规定:

(一)开展项目跟踪审计应当定期或不定期到施工现场勘察和取证;

(二)当因设计变更等原因使工程造价出现变动时,在被审计单位提供资料完备的情况下,应当在15个工作日内向被审计单位告知审定结果;

(三)对审计中发现的一般性问题,且经初步交换意见与有关单位和部门达成一致的,审计人员可用审计事项联系单的形式发表审计意见,并做好审计记录;审计过程中发现的重大问题、倾向性问题、经多次提出屡犯不改的问题,可通过出具跟踪审计意见书、审计报告等形式,及时提出具体的整改意见与建议。对被审计单位提出的书面反馈意见及时给予书面答复;

(四)每次跟踪审计结束后,审计人员应当及时如实登记审计时间、审计事实、发现问题、审计意见和建议以及被审计单位的整改情况,并汇总审计成果;审计人员参加有关会议、现场勘察,以及项目单位向审计人员咨询、商讨有关事项后,审计人员应当如实记录台账。

第二十一条 跟踪审计的主要内容:

(一)项目应取得的审批文件、会议纪要等有关文件是否齐全;

(二)项目建设资金来源以及落实情况,是否专款专用;

(三)工程进展以及建设资金的拨付、使用情况。项目征地拆迁、勘察、设计、监理、咨询服务等前期工作相关资金运用,供水、供电、道路、通讯和场地平整等前期费用支出的真实性、合法性;

(四)检查评价内部控制的有效性和效率性,进行深入调研,与实际执行情况进行对照,检查是否存在控制内容缺陷或控制环节的空缺,各控制环节的控制内容是否明确;

(五)项目实施过程中涉及的工程造价、现场签证、设计变更、设备材料采购、招投标的合法性、有效性;

(六)项目有关合同的签订是否规范、条款是否公平、与招标文件和投标承诺是否一致,合同价款的确定、调整及计价标准的约定是否明确、严谨、合规,重大隐蔽工程、重大变更事项调整工程造价的约定是否明确;在项目实施过程中,合同条款是否认真履行及其真实性、合法性;

(七)项目竣工后直接对项目进行竣工决(结)算审计;

(八)法律法规规定和本级人民政府决定需要跟踪审计的其他事项。


第四章 竣工决算审计


第二十二条 建设单位应当按照财政部《基本建设财务管理规定》(财建〔2002〕394号),在项目竣工后3个月内完成项目从筹建到竣工全过程的所有实际支出费用的竣工决算编制工作。竣工决算的内容不仅包括整个工程的工程费用,而且包含管理费用、开办费用、征地费用、设计费用、监理费用等。

第二十三条 项目建设单位应当在编制工程竣工决算后3个月内,按照程序申请审计,获得批准后向审计机关报送与项目竣工决算有关的资料,由审计机关组织实施审计。

第二十四条 竣工决算审计的重点内容:

(一)竣工决算编制依据是否符合国家有关规定,资料是否齐全,手续是否完备,对遗留问题处理是否合规;

(二)履行基本建设程序情况及概算执行情况;

(三)项目法人、招标投标、合同管理和工程监理等建设管理制度执行情况;

(四)建设资金的筹集与使用情况、征地拆迁费用管理及使用情况、建设成本和其他财务收支情况;

(五)工程价款结算、支付以及工程造价控制情况;

(六)设备、物资和材料的采购、保管和使用情况;

(七)竣工决算报表的编制、交付使用资产情况;

(八)工程质量管理情况;

(九)交付使用财产、在建工程、尾工工程、转出投资、应核销投资及应核销其他支出情况;

(十)审计结余资金,必须核实结余资金,重点是库存物资,防止隐瞒、转让、挪用现象,揭示建设管理中存在的问题;

(十一)土地利用和环境保护等投资绩效情况和规划实施情况;

(十二)法律法规规定需要审计的其他事项。

第二十五条 审计机关应当加强项目绩效审计。在绩效审计时,应依据有关经济、技术及社会、环境等指标,对项目投资决策的有效性进行评价。

第二十六条 审计机关应将竣工决算审计报告抄送财政部门,财政部门据此批复工程财务决算。

第五章 竣工结算审计


第二十七条 竣工结算是施工单位按照合同规定,在一个单位工程或单项建筑安装工程完工、验收、点交后,编制的工程价款结算性文件。建设单位应对施工单位编制的竣工结算进行初审并且认定资料齐全后,按照程序报送审计机关实施审计,其中绿化工程应在养护期满经过建设单位、施工单位、监理单位等相关部门验收并出具验收报告后才能进入审计程序。

第二十八条 竣工结算审计的重点内容:

(一)竣工结算编制情况;

(二)工程量计算情况;

(三)分项工程、措施项目清单计价情况;

(四)变更及隐蔽工程的签证情况;

(五)工程价款结算的真实性、合法性、合规性;

(六)规费、税金及其他费用情况;

(七)施工企业资质情况;

(八)工程合同履行情况;

(九)工程质量、安全与文明施工情况;

(十)影响工程造价的其他情况。


第六章 专项审计或者审计调查


第二十九条 审计机关可以对与项目有关的建设、施工、勘察、设计、施工、监理、采购等单位的下列事项,进行专项审计或者审计调查:

(一)建设单位项目的建设程序执行情况、建设管理制度执行情况、项目建设规模及概算调整情况、项目建设资金管理情况、工程质量管理情况等;

(二)施工单位的工程合同执行情况、工程质量情况、安全文明施工情况、税费缴纳情况等;

(三)勘察设计单位的资质情况,项目勘察设计是否按照批准的规模和标准进行情况,勘察设计的经济性、合理性情况,勘察设计费用收取情况等;

(四)监理单位的资质情况、监理单位执行合同情况、监理费用收取情况等;

(五)项目设备、材料采购供应是否符合设计要求、价格情况、质量情况等;

(六)与建设项目有关的其他单位依法履行职责情况以及按照国家有关规定和合同要求收取费用情况等。

第三十条 审计机关对项目及与项目有关的单位实施专项审计或者审计调查,具有下列权限:

(一)要求被审计单位提供相关文件资料、财务资料和电子数据等资料;

(二)检查被审计单位的有关文件资料、财务资料、合同、概(预)算、工程结算、竣工决算、工程监理资料和电子数据等资料;

(三)就审计事项的有关问题向相关单位和个人调查取证;

(四)法律、法规和规章规定的其他权限。

与项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购等单位,应当按照审计机关的要求提供有关资料,并对提供资料的真实性、完整性负责。


第七章 审计程序


第三十一条 审计机关对项目实施审计时,应当组成审计组,并在开始实施审计3日前,向被审计单位送达审计通知书。

第三十二条 项目正式竣工验收后,建设单位应当申请竣工决算(或结算)审计。报审时,竣工决算(或结算)资料(包括所涉及项目管理各有关部门的签字盖章手续)应当一次性报送完整齐全。

第三十三条 项目的主管部门、建设、规划、施工、监理、勘察、设计等与建设项目相关的单位应当按规定向审计机关提供下列有关资料:

(一)建设项目的概(预)算编制资料及相关部门的立项、规划、用地、环保等批准文件资料;

(二)建设项目前期评估、征地、拆迁等相关资料;

(三)建设项目的招投标文件及相关资料、工程合同、补充合同等资料;

(四)建设项目设计方案、施工图纸、设计变更图纸、竣工图纸等资料;

(五)工程结算资料,含各类协议、纪要、设计变更记录、监理资料、施工记录或签证单、隐蔽工程记录单、竣工验收等资料;

(六)建设项目的内部控制制度资料;

(七)工程竣工决算报告、会计凭证、会计账簿、财务会计报表以及交付使用的资产、项目结余物资清单、未完工程项目等与项目财务收支有关的资料;

(八)需要提供的其他资料。

第三十四条 在实施项目审计监督时,对有关单位、个人不在相关审计证据材料上签名或者盖章且不影响客观事实存在的,经审计人员注明原因,该审计证据仍然有效。

第三十五条 审计机关应当根据项目的规模确定审计期限,一般不得超过3个月。因特殊情况,经审计机关负责人批准,可以适当延长审计时间,延长期限最长不得超过2个月。

第三十六条 审计组向审计机关提出审计报告前,应当书面征求被审计单位的意见。被审计单位应当自接到审计组的审计报告之日起10日内提出书面意见;10日内未提出书面意见的,视同无异议。


第八章 审计成果运用


第三十七条 被审计单位和其他有关单位应当根据审计结果进行整改,并在规定的时间内将整改情况书面报告审计机关。

第三十八条 审计机关应当与监察机关、公安机关、检察机关以及有关主管部门建立案件移送、协查和信息共享的协调沟通机制,发挥监督合力。

审计机关对审计中发现的需要追究有关人员责任的违法违纪案件线索,应当及时移送有关机关或有关主管部门,任何单位和个人不得隐瞒或者阻挠。接受移送的机关或者有关主管部门应当及时依法作出处理,并将处理结果书面告知审计机关。

第三十九条 审计机关对审计中发现的多计工程价款等问题,应当责令建设单位与设计、施工、监理、供货等单位据实结算。

第四十条 审计机关在审计中发现有关部门履行职责不到位、制度不完善等问题,应当及时向本级人民政府或有关主管部门提出建议。

第四十一条 审计机关应当建立审计整改检查机制。在审计实施过程中,应当及时督促被审计单位整改审计发现的问题;在出具审计结论性文书后,应当在规定的时间内检查或者了解被审计单位和其他有关单位的整改情况。

对于跟踪审计项目,审计机关应当将上次审计查出问题的整改情况作为审计的重要内容。

第四十二条 审计机关主要检查或者了解被审计单位和其他有关单位整改情况的下列事项:

(一)执行审计机关作出的处理处罚决定情况;

(二)对审计机关要求自行纠正事项采取措施的情况;

(三)根据审计机关的审计建议采取措施的情况;

(四)对审计机关移送处理事项采取措施的情况。

第四十三条 审计机关对被审计单位没有整改或者没有完全整改的事项,依法采取必要措施。

第四十四条 审计机关的审计结果作为被审计单位领导干部履行经济责任的重要依据。

第四十五条 审计机关依法出具的项目审计结论性文书作为项目竣工决算、工程价款结算和办理国有资产移交的依据。

第四十六条 审计机关应当及时向本级人民政府报告项目的审计结果,并抄送本级人民政府发展改革、财政、监察等有关部门。

第四十七条 项目审计结果经本级人民政府批准后,依法向社会公布。审计机关公布审计结果,应当保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

第四十八条 审计机关应当根据投资项目的审计成果制定绩效考评办法,以激励工作人员更好地做好投资项目的审计工作。


第九章 法律责任


第四十九条 被审计单位有下列行为之一的,由审计机关依据《中华人民共和国审计法实施条例》第四十七条的规定,责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,对被审计单位可以处5万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处2万元以下的罚款:

(一)拒绝、拖延提供与审计事项有关资料的;

(二)提供的资料不真实、不完整的;

(三)拒绝、阻碍检查的。

第五十条 被审计单位有下列行为之一的,由审计机关依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》第九条的规定,责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用的政府投资资金,没收违法所得,核减或者通知财政等部门停止拨付工程投资;对单位给予警告或者通报批评:

(一)截留、挪用政府投资资金;

(二)违反规定超概算投资;

(三)虚列投资完成额;

(四)其他违反项目有关规定的行为。

第五十一条 对被审计单位违反国家规定的财务收支行为,由审计机关依据《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定进行处理,可以通报批评,给予警告;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处2万元以下的罚款。

第五十二条 被审计单位的项目预算超过已批准的项目总投资以及设计变更或者其他原因引起项目总投资增加的行为,应当按照《阜阳市政府投资项目管理办法》(阜政发〔2009〕6号)的有关规定办理批准手续。没有办理批准手续的,审计机关实施审计时不予认定,财政部门不予增加投资。

第五十三条 施工、勘察、设计以及监理单位违反合同规定,造成项目重大损失浪费、质量低劣的,应根据国家有关规定承担赔偿责任;审计机关应当建议有关部门降低其资质等级或者依法吊销其资质证书。

第五十四条 审计机关委托的社会中介机构或者聘请的相关人员,在项目审计中有出具虚假报告,隐瞒审计中发现的违法、违规问题,超越资质证书规定的业务范围从事工程造价编制活动以及串通虚报工程造价等违法行为的,审计机关应当及时停止其承担的工作,依法追究其法律责任,并建议有关行政主管部门依据相关法律、法规的规定给予行政处罚;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十五条 审计人员在审计项目时有下列行为之一的,由有关部门依纪依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动回避,并产生不良后果的;

(二)索贿、受贿或者谋取接受不当利益的;

(三)隐瞒被审计单位违反财经法纪等问题的;

(四)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

(五)对受理投诉举报问题不认真调查处理,向被举报人泄露举报信息的;

(六)对聘请的专业人员的审计工作未全面履行监督责任,造成严重后果的;

(七)与被审计单位、聘请的专业人员及社会中介机构串通舞弊的;

(八)有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等行为的。


第十章 附则


第五十六条 审计机关对国有资本占控股地位或者主导地位的企业和国家事业组织投资的建设项目审计,参照本办法执行。

第五十七条 本办法未作出规定的,按照国家和省有关规定执行。

第五十八条 本办法自2012年5月1日起施行。



在知识产权许可中“非法垄断技术”的类型
评《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第13条

林 晓 律师


知识产权法律的目的是通过赋予发明等以独占排他权的保护,期待利用技术许可(licensing)等形式,促进产业和文化的发展。不过,伴随着技术贸易,技术拥有者对于许可技术接受者的研究开发、生产、销售等经营活动往往加以限制,这些限制对一定的产品市场或技术革新市场的竞争秩序造成恶劣影响,限制行为本身已脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则。因此,在技术许可贸易中应当通过合同法第329条规定的运用排除此类行为,维护、恢复公平的竞争秩序。可以说,《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条,是对具有“脱离了技术保护制度的宗旨、超越了契约自由的原则、违反竞争法原则”的法定违法行为类型的概括。换句话说,第13条概括的6种无效行为类型属于超越知识产权保护制度宗旨的知识产权的“非权利行使”范畴,合同法第329条、本《解释》第13条、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条以及专利法的有关规定,在现阶段没有颁布《反垄断法》(或称《竞争法》)时,将共同构成调整知识产权者利益与社会利益关系的基本法律依据。
《解释》第13条谋求的是对共同研究开发及知识产权实施许可中违反竞争法律原则的行为类型的概括与限制,其取向应是与各国有关专利、专有技术许可(licensing)与反垄断法的关系调整原则相一致的,作为主题可归结为“在共同研究开发及知识产权许可(专利、专有技术、著作权的实施许可)中反垄断法律的适用”。虽然,这与期待通过专门立法明确知识产权与反垄断法的关系尚有距离,但是,这一问题率先由最高人民法院以司法解释的形式做出明确阐述,对于维护技术市场竞争秩序、促进技术贸易的竞争,具有深远意义。
  关于第13条的评价,可作参照的是美国的《关于知识财产许可反托拉斯法指南》(1995 Department of Justice and Federal Trade Commission Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property)(以下简称美国指南)、欧盟的《有关一定范畴技术移转契约的条约85条3项适用的1996年1月31日EC委员会规则》(Commission Regulation 240/96)(以下简称EC委员会规则)、日本公正交易委员会1999年颁布的《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》(以下简称日本指针),以及各国的判例理论。此外,以美国为代表的跨国公司广泛采用的国际知识产权许可标准合同,即所谓国际知识产权许可贸易中的惯例,尽管其中有许多不合法理或站在发达国家立场的内容,但对我国经济立法、司法解释的制定也可资借鉴。
这样,《解释》第13条中明显不同于外国法律规定之处,应可视为站在发展中国家的立场做出的适时规定。基于以上认识,本文将比照各国法律规定、判例,对《解释》第13条有关内容进行评价,以求尽善尽美。

(原文)
第十三条 技术合同内容有下列情形的,属于合同法第三百二十九条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”:
(一)限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术,或者双方交换改进技术的条件不对等,包括要求一方将其自行改进的技术无偿地提供给对方、非互惠性地转让给对方、无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权;
(评价)
原则上,如果没有特别约定,任何一方当事人都没有将基于许可技术进行开发而获得的改进技术提供与对方或让其实施的义务。但是,在实际的合同中,以种种理由将自己的改进技术提供与对方,或者接受来自对方的改进技术是较常见的。
限制接受技术方的技术改进、技术使用以及将改进技术对第三人进行技术许可,或者要求其将改进技术转让与技术提供者,都将削弱被许可人改进技术的积极性、制约其在产品市场或技术革新市场中的经营活动、阻碍技术革新,因此上述行为应当禁止。这是本款立论的出发点,由此也可以做如下议论。
1. 关于“包括要求一方……无偿地独占或者共享该改进技术的知识产权”
首先、本《解释》第61条对“独占实施许可”有明确定义,即“让与人在已经许可受让人实施专利的范围内无权就同一专利再许可他人实施,并且自己亦无权实施。”显然,将实施权人改进技术的实施许可条件规定为“独占实施许可”时,将限制实施权人对自己改进技术的使用,因而,日本法律将此种限制规定视为违法性强(参照指针第4-3-(5)-ィ-(ァ)-a),而不论其是有偿或是无偿。
在美国,关于改良条款(grant back),要比照许可关系的全体构造、在考虑其在关联市场的效果同时,基于“合理原则”进行评价(参照美国指南5.6条),其中,许可人在关联技术市场以及技术革新市场是否有支配力是最重要的要素,并且,比较衡量合同规定对竞争效果的影响;通常认为,非独占的实施许可比之独占实施许可的反竞争效果要小。
在欧盟,认为让技术接受方承担将改进技术或应用技术转让给许可人是违法的(参照委员会规则3条6项);如果承担的义务是非独占的实施许可,则可被认可(2条1项4号)。
由此可见,在我国没有颁布反垄断法、本《解释》也不可能就违反竞争法的行为标准的判断做出扩大解释的情况下,诸如“美国指南”中援用的市场集中度、支配力、竞争限制效果等综合判断标准,无法借鉴;与之相比,欧盟、日本法律的明确规定具有借鉴意义。
因此,此处将“无偿地独占”作为条件不妥,即使许可合同中规定为“有偿地独占”,也属违法。
第二、关于“共享该改进技术的知识产权”的规定有易引起误解和与外国反垄断法、国家知识产权许可贸易惯例的不同之处。
(1) 技术合同的类别中包含了技术开发合同,在共同开发的情形下,改进技术的知识产权当然归属于共同开发者。
(2) 在日本法上及国际知识产权许可贸易中,在许可合同中附加“在被许可人(改进技术方)不希望提出专利申请的国家和地域的专利申请权给予许可人”的义务,认为属于合法[1]。
(3) 通常认为,将改进技术规定为合同当事人共有在日本《关于专利、专有技术许可合同独占禁止法的指针》中“原则上为白条项”,即考虑到对市场中竞争秩序的影响极小,即使有此限制,原则上也不该当“不公正交易方法” [2]。
2. 关于改进技术实施许可的限制问题
本款虽然就改进技术的使用限制做出了禁止性规定(即“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”),但是,从反垄断法角度看,限制改进技术向第三人的技术许可与限制改进技术的使用在性质上是相同的,都将损害被许可人进行研究开发的积极性,阻碍新技术的开发,对市场竞争秩序产生恶劣影响,所以二者均属违法。因此,在“限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术……”之后,应增加“以及限制其向第三人提供技术许可”。
同时,与上述议论关联的是在共同研究开发合同中,限制接受技术方与第三人进行共同研究开发,这也属违法范畴,应补充此项内容。

(原文)
第十三条(三)阻碍另一方根据市场的需求,按照合理的方式充分实施合同标的技术,包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场;
(评价)
1.有关生产产品数量或方法专利使用次数的限制,
通常认为(美、日、欧盟等认识相同),对最低生产数量和最低使用次数的限制,不存在违法可能性,而限制专利产品的最高生产数量或方法专利的最高使用次数,将对照其限制目的、形式和在市场中对竞争秩序是否有较大的影响,具体地判断“公平竞争危害性”,当在该市场产生“配额调整效果”时,属于违法。
由于我国没有颁布反垄断法,无违法性具体判断标准可循,因此,需要在《解释》中对“明显不合理”具体所指为何进行阐述。
2.有关价格、销售渠道的限制
各国竞争法均认为对产品价格、销售渠道进行限制,不存在“正当化理由”,当给市场竞争秩序造成危害时,应当排除。在美国,限制使用许可专利制造的产品价格被视为违法可能性较大,而限制接受技术方的再贩价格为当然违法(参照美国指南5.2条),同时,在相互许可(cross license)或者专利联盟(patent pool)的情形下,无论是在哪个特定领域只要阻碍竞争价格的形成,即构成违法。在欧盟,有关许可产品的价格、价格构成或者比例决定等,技术许可合同的当事人任何一方如果受到限制就是违法(参照EC委员会规则3条1项)。因此,本款表示为“明显不合理地限制……价格、销售渠道”不妥,应当分别对数量、出口市场与价格、销售渠道的限制进行规定。
3.有关“出口市场”的限制问题,在《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条中也有与本款内容相近似的表述。在上述法律施行后,日本投资者提出的意见最多,因为只有根据日本的判例才可能导致专利产品平行进口的发生[3],而根据美国、欧洲法院的判例[4],即使专利许可合同中没有“出口市场”限制,也不影响专利权人对专利产品进口的控制。
尽管有来自日方的不同意见,但考察日本立法例,在不同的经济发展时期,当日本还未跻入发达国家行列时,法律中也有类似于本款内容的关于出口地域限制的规定,只不过是对“不合理”的构成要件进行了明确规定。在许可合同中,有关出口地域限制的合理理由包括:
(1) 许可人就有关专利产品已获得专利权的地域;
这种情形,许可人基于技术输出国的专利法,一般能够限制专利产品的进口,即使禁止在合同中注明向同一地域出口,其结果许可人也能控制进口。
(2) 许可人自己经常进行销售活动的地域;
(3) 许可人已许可第三人的专卖地域。
那么,以上内容能否成为本款所指行为的“正当理由”呢,应当在《解释》中加以明确。

(原文)
第十三条(六)禁止技术接受方对合同标的技术的知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。
(评价)

呼和浩特(如意)经济技术开发区关于促进招商引资加快经济发展的若干规定

内蒙古呼和浩特(如意)经济技术


呼和浩特(如意)经济技术开发区关于促进招商引资加快经济发展的若干规定
呼和浩特(如意)经济技术开发区


第一章 总则
第一条 为加快呼和浩特(如意)经济技术开发区(以下简称如意开发区)开发建设的步伐,根据国家、自治区、呼和浩特市有关法律、法规、政策,结合开发区的实际,制定本规定。

第二章 优质服务承诺
第二条 如意开发区对进区项目的审批手续从简从速办理。项目审批实行一条龙、一站式服务,招商局在接到客商提供齐全资料的情况下,协调各部门在5-10个工作日内办完工商注册等手续。
第三条 如意开发区杜绝乱收费、乱罚款,保障投资者的合法权益,禁止干扰、干涉企业生产经营活动。

第三章 税收优惠
第四条 对进入如意开发区且经营期在10年以上的企业按先征后返的办法给予税收优惠照顾。
第五条 凡进入如意开发区企业其所得税实按15%的税率征收。
1.高新技术企业。凡经自治区科委认定为高新技术企业或经如意开发区认定为生产开发高新技术产品的,“三资”性质的企业从获利年度起、其它性质的企业从投产之日起,前五年所得税给予全额返还,后五年给予50%的返还。
2.三资企业。从该企业获利年度起,前三年所得税给予全额返还,后五年给予50%的返还。
3.横联企业。凡经有关部门认定为横联企业的,从投产之日起,前三年所得税给予全额返还,后五年给予50%的返还。
4.其它企业。从投产之日起,前三年所得税给予全额返还,后三年给予50%的返还。
第六条 投调税。凡在如意开发区规划区域内兴建固定资产的其投调税全额返还。
第七条 增值税。凡创该税在100万元以上的企业,以100万元为基数,以后五年内每多创50万元,按中央留成地方部分的10%比例递增返还企业,但最多不超过增值税留成地方部分的50%。
第八条 营业税,比照第七条执行。
第九条 企业在享受优惠政策期间为开发区实现可用财力超过800万元,其所得税减半优惠的政策可再延续两年。

第四章 土地及其它优惠
第十条 进如意开发区的企业,一律免征土地使用费。
第十一条 土地出让价格。对进入如意开发区投资2000万元以上的工业项目土地出让价格按标定土地使用权出让金的50%优惠,一次性付款可按标定土地使用权出让金的40%收取。
第十二条 对投资额在5000万元以上的工业项目及国内外知名大公司、大财团进区投资的工业项目、新技术项目,可给予更大的优惠,也可以采取其他灵活的办法,一事一议。
第十三条 土地出让金一般情况下应一次性付清,确有特殊情况者可以采取分期付款的方式,工业项目也可以土地租赁的方式获得土地使用权。开发区也可以土地折价的办法与投资者共同开发,风险共担、利益共享。
第十四条 对进入如意开发区的企业所需的水、电、汽、暖等按要求保障供给,其中投资额在500万元以上工业项目的水和汽的贴费一律减半征收。投资在2000万元以上的项目也可以采取其他灵活的办法,一事一议。

第五章 奖励办法
第十五条 如意开发区设立专项经费并成立相应机构,奖励招商引资有功人员。对所有帮助如意开发区引进项目的中介人,按该项目在如意开发区建设当年形成的固定资产总值的5‰给予奖励,跨年度项目可分年度奖励,直至项目全部竣工投产为止。也可以在项目投产后的三年内,由
受奖人选择其中任意一年内该项目为如意开发区形成的可用财力的20%给予一次性奖励。

第六章 附则
第十六条 本规定解释权属呼和浩特(如意)经济技术开发区管委会。
第十七条 本规定自公布之日起执行。



1999年7月20日