谈调解在我国行政诉讼中的适用

(本文作者:丛彦国)


强调法律全球化、构建社会主义和谐社会，必须关注行政领域中的行政主体
与行政相对人之间的关系，只有二者的和谐才有社会和谐的实现，因为在现代国家中，二者是对立统一的辩证关系。笔者认为，行政诉讼的价值不应仅仅限于控制行政权，更应该具有利用中立的司法机关来协调公权与私权的冲突的功能，这就不能排除调解在行政诉讼中的适用。
一、我国行政诉讼不适用调解的主要规定及其评价
我国《行政诉讼法》第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这表明，人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，促成双方互相谅解；不能把调解活动作为行政诉讼的一个环节；不能以调解的方式终结行政诉讼程序。我国这样立法的理论依据在于：①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性；②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵；③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议；④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。[1]
但是，在行政诉讼中，上述这些顾虑是否存在呢？从我国审判实践来看，不适用调解作为一项原则基本得到了贯彻，主要表现在行政案件裁判方式没有采用调解方式结案或作出法律文书，但是在实践中却有很多案件有着法院的大量协调工作，这些协调工作有针对原告的，也有针对被告的，甚至有针对第三人的，法院协调的目的是为了解决行政争议。这些案件往往不是采用像维持、撤销等法定判决方式，而是在法院作好协调工作的基础上再进行判决。法院的这种协调与调解制度很相似，实践证明，这种做法对于化解矛盾，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，都起到了积极的作用。
我国自《行政诉讼法》颁布实施以来，人民法院审理的行政案件不断增加，但与此同时，原告撤诉的比例却不断扩大。[2]在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为而使原告申请撤诉，从而获得人民法院准许的占大多数。显然，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量协调工作。根据上诉的理论或规定，法院的这种行为是被禁止的，但是，行政案件越来越多的通过协商或者说用调解的方式来结案。那么，为什么在行政诉讼调解问题上，理论与实践不一致呢？为什么法官（特别是基层法院的法官）明知其行为被禁止却仍然这样做呢？行政诉讼中适用调解究竟有无其合理基础？马克思主义哲学认为，实践是理论的基础。[3]虽然理论对实践具有指导作用，但这种理论应是以实践为基础的理论，是正确、科学的理论，它还必须在实践过程中接受检验并进行发展，从而进一步解决实际问题。所以，当一个理论不能很好解释现实，不能引导现实潮流，却日益被现实所抛弃，那么其终究不是一个好理论。应当说，我国法律之所以规定行政诉讼不适用调解更主要的是为了防止被告即行政主体利用其特殊地位而迫使原告即相对人放弃其合法的诉讼请求，起到用司法权来监督、控制行政权的目的。但是事实上，在行政诉讼中适用调解未必会损害原告利益或国家公共利益，不适用调解也不一定就能够有效保护原告利益和国家公共利益。
二、行政诉讼中适用调解的理由
（一）从调解制度的目的看，在行政诉讼中适用调解具有必要性
调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，[4]其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息矛盾。这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，当然在行政诉讼中也不例外。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，如果行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼道歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情合理，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，[5]而调解制度的设立目的也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互排斥的，而可以是同时存在的。
（二）从调解制度的适用范围看，在行政诉讼中设立调解制度具有可能性
在世界上，早有国家和地区在行政诉讼中引入了调解制度。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决。[6]在我国台湾地区，其制定的《行政诉讼法》第七节以10个条文对行政诉讼中的和解制度做了规定。台湾地区规定的和解制度与我国大陆地区的调解制度是类似的。它们都以当事人的合意为基础，都具有解决纠纷、结束诉讼的效力，都有法官的参与并对当事人的协商结果进行确认。在其他一些国家和地区，如德国、我国香港地区，也以行政诉讼和解称我国大陆所指的诉讼调解。在一定意义上，甚至可以说和解与调解实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度时从不同的侧面来认识它，来为它定位的。诉讼上和解是立足于当事人说明，以合意解决争议；而法院调解则是以法院为中心，以当事人合意解决争议的。[7]这些国家和地区的审判实践事实上为我们提供了在行政诉讼中设立调解制度的成功范例。
（三）从我国审判实践看，在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性
在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解，但在行政审判中适用调解结案已经成了一个不成文的惯例。法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，于是原告便“自愿”撤诉，但在实践中存在的问题在于，由于没有法律上的依据，行政诉讼调解显得过于随意，并使它变化为法官手中的权力。无原则的调解和非自愿的调解是我国多年来行政诉讼撤诉率，特别是非正常撤诉率居高不下的重要原因。[8]为规避法律，我国把这种事实上的调解成为“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如从制度上对其进行规范，使其成为保护行政相对人合法权利，促进行政主体依法行政的重要形式。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，对于调解制度的适用，提出了比较明确的意见，其重要理由可以概括为两方面：“从理论方面说，调解是解决诉讼纠纷的重要制度，尤其在我国，调解制度处理民事纠纷是我们一项优良的传统，同样适合于行政诉讼。行政诉讼在许多情况下是针对行政自由裁量权，因此存在调解的基础。另外，行政争议从本质上来说属于人民内部矛盾，与民事争议存在许多相似之处，所以在行政诉讼中，借鉴民事诉讼的调解制度从理论上来说并不是不可行的。从实践的角度说，法院审理行政案件，采取协调的方法，或做‘工作’，这种做法的本质仍是与民事诉讼的调解极为相似。与其说把这种不规范的做法延续下去，倒不如将其规范起来，在行政诉讼中，规范地进入调解制度。”[9]
三、调解在行政诉讼中的适用
（一） 行政主体对其职权有处分权是在行政诉讼中适用调解的基础
综上所述，在行政诉讼中排除调解适用的规定无论在理论上还是在实践上都存在问题，但调解的适用也应有一定的条件。在行政诉讼中适用调解的基础应该是行政主体对其职权拥有处分权，否则，就没有调解的可能性。按照依法行政原则，行政主体行使其职权，管理公共事务，必须由法律授权，并依据法律规定。[10]也就是说，行政主体的职权在法律没有规定的情况下不得行使，但是无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，行政主体在法律范围内仍然有很大的自由裁量权，因此，行政主体处分其职权并接受人民法院的调解是可以的。但是，行政主体对其的职权能否处分并进行让步还要进行具体分析，要根据不同的行政行为和不同类型的案件确定调解的适用范围。如果一个行政行为是羁束性行政行为，则不应该适用调解。但如果行政主体的具体行政行为是一个自由裁量行政行为，那么法院可以在自由裁量权范围内进行调解。特别是对于像拘留、罚款等具有不同幅度的行政处罚行为。对于已由法律明确规定为无效的行政行为提起的诉讼，法院不可以进行调解。例如，法院不能对超越职权的行政行为进行调解，因为行政主体在超越职权时作出的行政行为要么不属于自己的权限范围，要么法律已经否定了行政行为的有效性，行政主体此时不具有对自己的职权作出处置或妥协的处分权，所以，法院不能主持双方当事人进行调解。
（二） 合法性原则是在行政诉讼中适用调解的基本原则
行政诉讼的根本目的，是通过监督行政主体依法行政来保护公民、法人和其他组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应该是统一的。人民法院在审查行政主体的具体行政行为的合法性的同时，也应该在行政诉讼过程中依法进行调解；在保护公民、法人和其它组织合法权益的同时，也应该监督和促进行政主体的依法行政。如果人民法院在诉讼过程中，无原则地进行调解，会既放纵了行政主体滥用职权的行为，又不符合公民、法人和其它组织的长远利益。如果不对行政诉讼的调解加以限制，法院可能会滥用调解权，这就不符合行政诉讼法的立法宗旨。
合法性原则要求人民法院主持调解在程序上要遵循法律程序，形成的调解协议不可以违反国家的法律规定。该项原则的具体要求是：第一，人民法院进行调解活动，程序上要合法。由于法律已经确立了民事案件的调解、刑事自诉案件的调解以及行政赔偿案件的调解制度，这给我们行政诉讼中的调解提供了很好的参考范例。因此，行政诉讼中的调解程序可以借鉴上述调解的程序。例如，如果当事人不愿意进行调解或不愿意继续进行调解的，人民法院就不应该强迫当事人进行调解；如果调解不成的，不应该久调不决，而应及时判决；等等。第二，人民法院进行调解，调解协议内容应该不违反国家的法律规定。因为调解协议是将来制作调解书的基础，而制作调解书的目的则是为了明确当事人之间的权利义务关系，同时也表明人民法院对当事人之间的协议予以认可。所以，调解协议的内容至关重要，必须依法制作，不得违反国家利益、公共利益，否则，没有调解的必要并且这种调解也应当是无效的。
（三） 对我国在行政诉讼中建立调解制度的展望
作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，在各类行政案件中大量适用调解已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，迫切需要制度创新，这就需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度并不会在我国真正建立起来。如前所述，我们可以在行政理论中找到调解存在的合理性，并且在审判实践中已形成了较好的社会基础和丰富的学习经验，这为行政诉讼中的调解制度在我国建立创造了前提条件。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。

参考文献：
[1] 罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第400页；张树义：《中国行政诉讼法学》，时事出版社1990年版，第37页；林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社1999年版，第263页；于安、江必新、郑淑娜：《行政诉讼法学》，法律出版社1997年版，第86页。
[2] 杨海坤、朱中一：《我国行政诉讼制度步履维艰的原因探悉》，载《行政法学研究》1999年第4期。
[3] 沈云锁、陈先奎：《马克思主义简史》，中国人民大学出版社2004年版，第18页。
[4] 江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2000年版第2页。
[5] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社2005年版，第444页。
[6] [美] J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，载《山东法学》1994年第4期。
[7] 李浩：《关于建立诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第211页
[8] 何海波：《行政诉讼撤诉考》，载《中外法学》2001年第2期。
[9] 王振清：《行政诉讼前沿实务问题研究：问题、思考、探索》，中国方正出版社2004年版，第322页、第323页。
[10] 应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第30页。




建设部


关于开展全国建设系统安全生产检查的紧急通知





建建电[2000]8号

各省、自治区、直辖市建委（建设厅），江苏省、山东省建管局，计划单列市建委（建设局），新疆生产建设兵团建设局：

　　为深入贯彻落实江泽民总书记两次关于安全生产的重要批示和中央、国务院一系列会议、文件精神，坚决扭转安全生产责任制不落实、工作不到位、事故不断发生的严重局面，根据国办发明电（2000）17号文件要求，建设部决定在全国建设系统开展一次安全生产大检查。现将有关事宜通知如下：

　　一、检查重点

　　（一）贯彻落实江总书记和党中央、国务院领导同志关于安全生产所作的一系列重要批示、全国建设系统安全工作紧急电话会议和《关于加强全国建设系统安全生产工作的紧急通知》（建建[2000]70号）的情况。

　　（二）安全生产监督管理体系和制度的建设情况。重点是安全生产法规、各项规章制度的建设和落实情况。

　　（三）安全监督管理机构的建设和职责履行情况。

　　（四）专项治理工作落实情况。重点是土石方工程、塔吊拆装、燃气工程、公交车辆、轮渡、公园游乐设施和风景名胜区客运架空索道、核心景区以及各种易燃、易爆等危险品的储运和使用等方面的安全管理情况。

　　（五）确保工程结构安全（特别是公用事业工程的结构安全）的法规、制度、措施的落实情况。

　　（六）1999年以来发生的三级以上伤亡事故是否按规定上报，有关行政主管部门是否按照“四不放过”的原则对事故发生单位和责任人进行了严肃处理。

　　（七）各单位对存在的安全问题和隐患是否进行了认真整改。

　　（八）本地区安全生产宣传教育和培训情况。

　　二、工作要求

　　（一）各地区、各单位必须认真学习江泽民总书记和国务院领导同志关于安全生产工作所作的一系列重要批示及有关会议、文件精神，按照"三个代表"的要求，从讲政治、促发展、保稳定的大局出发，以对国家、对人民高度负责的精神，认真汲取近来发生的一系列重大事故的教训，深入研究本地区和本单位安全生产的实际情况，切实加强对安全生产的领导，认真做好本次检查工作。

　　（二）建设部成立以俞正声部长为组长，叶如棠、赵宝江、刘志峰、宋春华、郑一军副部长为副组长，有关业务司局主要负责同志为成员的全国建设系统安全生产检查领导小组（见附件一），全面领导、组织和协调本次大检查工作，并于7月中、下旬对全国建设系统安全生产大检查工作进行抽查。

　　（三）各地区、各单位根据本地区的统一安排，结合实际，立即开展一次全面、深入、彻底的安全生产大检查，决不留死角，不能一查了之。要真正达到查清事故隐患、落实整改措施的目的，对检查不到位、整改不力而造成重大、特大事故的，要依法对有关责任人和有关单位严肃处理。企业事故隐患严重又整改不认真、不得力的，还要按有关规定对其资质作出严肃处理。

　　（四）各地区、各单位主要负责人要亲自组织领导这次安全生产大检查。

　　（五）检查人员应本着对工作高度负责的态度开展检查。

　　要严格遵守中央关于反腐倡廉的有关规定。在检查工作期间，轻车简从，不准接受宴请，不准收受任何礼品或纪念品。

　　三、抽查的工作安排

　　（一）抽查时间：自2000年7月18日开始，到7月28日止。

　　（二）抽查方法：在各地区、各单位自查的基础上，建设部组成6个检查组，由部领导任组长，有关司局负责同志任副组长，分别到华北、东北、华东、中南、西南和西北6个地区进行抽查。

　　检查组要听取有关地区和单位的工作汇报，到建筑施工现场和城建系统企业进行检查，还要选择曾经发生三级以上事故单位的施工现场进行检查。

　　（三）抽查要求

　　1、各省、自治区、直辖市建设行政主管部门厅长（主任）、安全机构和受检单位的主要负责人，按附件二要求的时间和地点参加汇报会议。

　　2、请太原、长春、福州、南宁、成都和西安市做好本地区参加汇报人员的接待和会务工作。

　　联系人：姚天玮　建设部建筑管理司　68393920；

　　　　　　赵泽生　建设部城市建设司　68393167。

　　附件：一、全国建设系统安全生产大检查领导小组成员名单；

　　　　　二、建设部检查组抽查分组情况和时间安排。

建设部

二○○○年七月十日

　　抄送：国务院办公厅、国家经济贸易委员会

　　附件一：

全国建设系统安全生产大检查领导小组成员名单

组长： 俞正声 部长
副组长： 叶如棠
赵宝江
刘志峰
宋春华
郑一军 副部长
副部长
副部长
副部长
副部长
成员： 姚兵 总工程师
金德钧 建筑管理司 司长
林选才 勘察设计司 司长
杨鲁豫 城市建设司 司长
齐骥 标准定额司 司长
何俊新 监察部驻建设 部监察局局长
朱中一 办公厅巡视 员兼副主
徐波 建筑管理司 副司长

　

　　附件二：

建设部检查组抽查分组情况

序号 组别 地区 集中汇报地点 受检城市 到集中汇报地点参加汇报的地区
1 第一组 华北 太原 太原、石家庄 北京、天津、山西、内蒙
2 第二组 东北 长春 长春、沈阳 吉林、黑龙江
3 第三组 华东 福州 福州、上海 江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东
4 第四组 中南 南宁 南宁、郑州 湖北、湖南、广东、广西、海南
5 第五组 西南 成都 成都、重庆 四川、贵州、云南、西藏
6 第六组 西北 西安 西安、乌鲁木齐 陕西、甘肃、青海、宁厦



　　注意：河北、辽宁、上海、河南、重庆、新疆为必查地区（或城市），待检查组到达本地区后，再作汇报，不参加集中汇报。

时间安排

序号 组别 报到时间 汇报时间 检查时间
检查组副组长
1 第一组 7月22日 7月22日 太原(7月22日)、石家庄(7月25日-27日) 杨鲁豫
2 第二组 7月18日 7月18日 长春(7月18日)、沈阳(7月20日-21日) 朱中一
3 第三组 7月21日 7月22日 福州(7月22日)、上海(7月26日-28日) 何俊新
4 第四组 7月22日 7月23日 南宁(7月23日)、郑州(7月26日-28日) 徐波
5 第五组 7月21日 7月22日 成都(7月22日)、重庆(7月25日-27日) 林选才
6 第六组 7月21日 7月22日 西安(7月22日)、乌鲁木齐(7月25日-27日) 齐骥