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最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释

时间:2024-07-23 04:39:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9270
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最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释

(2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过)

法释〔2010〕7号


中华人民共和国最高人民法院

中华人民共和国最高人民检察院公告

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年12月28日由最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日由最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过,现予公布,自2010年3月26日起施行。

二○一○年三月二日

为维护社会主义市场经济秩序,依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪,根据刑法有关规定,现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条 生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额在五万元以上的,依照刑法第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品,销售金额较大的,依照刑法第二百一十四条的规定,以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识,情节严重的,依照刑法第二百一十五条的规定,以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。

第二条 伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的,或者销售金额未达到五万元,但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的,在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。

查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟,能够查清销售价格的,按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。

第三条 非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;

(二)非法经营卷烟二十万支以上的;

(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

(二)非法经营卷烟一百万支以上的。

第四条 非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的,按照下列方法计算非法经营数额:

(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格,有品牌的,按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;

(二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算;

(三)烟丝的价格按照第(二)项规定价格计算标准的一点五倍计算;

(四)卷烟辅料的价格,有品牌的,按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算;无品牌的,按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算;

(五)非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算;目录中没有该烟草专用机械的,按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。

第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供生产技术、卷烟配方的,应当按照共犯追究刑事责任。

第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件,需要对伪劣烟草专卖品鉴定的,应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。

第八条 以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务,构成犯罪的,以妨害公务罪追究刑事责任。

煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施,构成犯罪的,以煽动暴力抗拒法律实施罪追究刑事责任。

第九条 本解释所称“烟草专卖品”,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。

本解释所称“卷烟辅料”,是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。

本解释所称“烟草专用机械”,是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的,在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成一项或者多项特定加工工序,可以独立操作的机械设备。

本解释所称“同类烟草专用机械”,是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中,能够完成相同加工工序的机械设备。

第十条 以前发布的有关规定与本解释不一致的,以本解释为准。



沈阳市人民政府关于修改《沈阳市建筑工程施工现场管理规定》第二、第二十九、第三十条的决定

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府关于修改《沈阳市建筑工程施工现场管理规定》第二、第二十九、第三十条的决定

沈政令[1997]36号



  根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,沈阳市人民政府决定对一九九五年沈阳市人民政府令第4号《沈阳市建筑工程施工现场管理规定》作如下修改:



  第二条 修改为:“本规定适用于本市行政区域内建筑、安装、装饰装修工程施工现场的管理。凡与建筑工程施工活动有关的单位和个人均应遵守本规定。”



  第二十九条 修改为:“违反本规定,有下列行为之一的,由建筑行政主管部门根据情节轻重,予以警告、责令限期改正,并处以2000元至2万元罚款:

  (一)无施工组织设计、未按批准的施工组织设计进行施工,或对施工组织设计擅自进行重大修改的;

  (二)施工现场围档未达到本规定要求或使用劣质材料的;

  (三)施工现场内施工区域与非施工区域未分隔开的;

  (四)违反安全操作规范安装和使用用电线路、用电设施的;

  (五)施工现场没有夜间照明或照明灯具不符合安全要求的;

  (六)无施工现场安全设施或安全设施不能正常使用的;

  (七)未办理施工现场安全许可证的;

  (八)发生人员伤亡事故的;

  (九)无消防设施或者消防设施不合格的;

  (十)生活设施不符合卫生要求的;

  (十一)施工现场因管理责任导致污染环境的;

  (十二)特种作业人员没有上岗证书的。



  第三十条 修改为:“违反本规定的,施工中造成周围建筑物、防汛设施、地下管线损坏或堵塞的,除由有关部门按有关规定进行处罚外,建筑行政主管部门还应对施工单位给予警告、责令停止施工和限期改正的处罚”。


  引言

  《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不归还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”这一规定从语言逻辑方面来讲,是一个选言判断,即“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”和“挪用公款数额较大,进行营利活动的,”以及“挪用公款数额较大,经过三个月未还的”三种情况是一种并列关系,行为人只要具备三种情况之一的行为,并且符合挪用公款罪的其他构成要件的,就是挪用公款罪,而不是同时具备上述三种情况才构成挪用公款罪的客观条件。第一种情况“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,对挪用公款的数额没有要求,只要“挪用公款归个人使用”且“进行非法活动的“,就具备挪用公款的客观要件,但是笔者认为还应对挪用公款的数额和具体的非法活动的性质进行综合考虑。第二种情况“挪用公款数额较大,进行营利活动的,”,但是什么营利活动,在法律以及司法解释中没有明确规定,比如挪用公款存银行获取利息、购买彩票等是不是营利活动呢?本文作者认为应该在法律或者司法解释之中明确规定。第三种情况“挪用公款数额较大,超过三个月未还的”,但是我还认为只要挪用公款数额特别巨大,不论挪用时间超过三个月与否,均应以挪用公款罪论处。

  一、 挪用公款归个人使用,进行非法活动的

  我国现行《刑法》第三百八十四条的规定,只要“挪用公款归个人使用”且“进行非法活动的”,就具备了挪用公款罪的客观条件。探究立法者的本意可能是因为“挪用公款归个人使用,进行非法活动”具有双重的社会危害性,因此,没有要求挪用公款数额较大。但是在现实生活中,有些非法行为社会危害性并不大,单独处罚只要拘留、罚款、警告甚至批评教育即可,如果仅仅因为国家工作人员挪用数额特别少的公款进行这种非法活动,就要对这部分公民实施最严厉的刑事制裁,那么不仅对这部分公民不公平,而且还违背了我国《刑法》的立法本意。

  (一)非法活动的社会危害性

  非法活动是一个集合[1],是指一切违背中华人民共和国法律的活动的集合。概括来讲非法活动可以分为两类,即犯罪活动和一般的违法活动。犯罪活动是指具有较大的社会危害性,触犯刑律的非法行为。比如故意杀人、抢劫、强奸、投毒、走私、毒品犯罪、制作、贩卖黄色书刊、淫秽物品、合同诈骗、非法经营等。这类非法活动其他法律的制裁不能有效地遏制,只有借助刑法才能有效地起到威慑和遏制的效力。一般违法活动是指社会危害性较小,使用其他法律足以遏制这类违法行为的活动。例如嫖娼、吸毒等。

  (二)挪用公款进行犯罪活动,不论挪用数额大小、时间长短,均应以挪用公款罪论处

  如(一)所述,犯罪活动具有较大的社会危害性。国家工作人员挪用公款进行犯罪活动,不仅侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务的廉洁性,而且给国家或者人民群众造成了较大的危害。这时不仅要追究其进行犯罪活动的刑事责任,而且还要追究其挪用公款罪的刑事责任,才能真正对这种挪用公款进行犯罪活动的人员起到威慑、教育的作用,才能真正地制止这种双重的犯罪活动。例如,一位国家工作人员挪用几元甚至是几角钱公款,挪用时间是一天甚至几分钟去购买毒物并进行投毒,那么是否应以挪用公款罪追究这位国家国家工作人员刑事责任呢?我认为虽然这位国家工作人员挪用公款的数额微不足道,挪用公款的时间也特别短,但是他这次挪用公款给国家和人民造成了严重的危害,不仅应追究其挪用公款的刑事责任,还应认定情节严重处五年以上有期徒刑,并和投毒罪实行数罪并罚。因此,对于挪用公款进行犯罪活动的,不论挪用数额大小、挪用时间长短均要坚决以挪用公款罪追究其刑事责任。

  (三)挪用公款数额较小进行一般违法活动的,不宜认定为挪用公款罪

  有人认为,只要挪用公款进行非法活动的,不论数额大小或者时间长短,均应当构成犯罪,即“非法活动型”挪用公款罪没有数额起点,也没有时间界限,只要挪用公款,即使一百元或一千元用于赌博、嫖娼的,或者只要挪用了一天、两天就归还的,也得定罪判刑,我认为这些显然不符合立法本意。根据《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第三条第二款和第三款的规定,挪用公款进行非法活动的,应以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点,同时授予各高级法院根据本地实际情况确定各地的具体数额标准。至于挪用公款进行非法活动的时间问题,也应当区别情况,具体对待。一般来说,只要挪用公款进行非法活动数额达到规定标准的,均应当定罪。但如果挪用人挪用数额较小的公款用于非法活动仅一天、两天就马上归还,根据《刑法》第十三条的规定视为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪,也就不宜再认定为挪用公款罪了。     因此我认为在《刑法》384条或者司法解释之中最好能够把挪用公款进行犯罪活动和挪用公款进行一般违法活动这两种社会危害性显著不同的非法活动区别开来,同时规定挪用数额较小的公款进行一般违法活动不是挪用公款罪为宜。

  二、挪用公款数额较大,进行营利活动的

  我国现行《刑法》规定:“挪用公款数额较大,进行营利活动的”应认定为挪用公款罪,虽然在后来的司法解释中已对数额较大做了规定,但是对于什么是营利活动法律以及司法解释之中并未作出明确的规定。营利活动的定义法学界历来也存在争议,对于一般的营利活动已为大家熟悉,不再赘述。本文作者仅就挪用公款私自存入银行取息和挪用公款购买中国福利彩票是否属“归个人进行营利活动”作出论述。

  (一)挪用公款私自存入银行取息是否属“归个人进行营利活动”

  对此,理论界存在着三种不同的意见:一种意见认为,就挪用公款私自存入银行取息的行为来说,虽能得利,却非经营。因为行为人只是将挪用的公款存入国库,没有对公款本身造成实际危害,且该公款未进入流通领域,所以,这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利;第二种意见认为,挪用公款作为个人储蓄存入银行,挪用人的目的是占有公款利息,公款的本与息分别是公款的一部分,挪用人虽挪用的是“本”,却占有的是“息”,挪用公款是占有利息的一种手段,应以贪污罪论处;第三种意见认为,这种行为应属挪用公款进行营利活动。[2]

  我认为,上述第三种观点是合理的。法律上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”。实际上,“营利活动”的范围相当广泛,凡是生产、经营、兴办企业、入股分红等等能获取各种经济利益的行为都属于营利活动。将公款存入银行取息这种行为,挪用人寻求的是由公款所生的利息,显然应属于以获取经济利益为目的的营利性活动,因而将取息这种营利性活动排除在营利活动之外,是没有理由的。同时,将行为人占有公款的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有,也是于法无据的。

  (二)挪用公款购买中国福利彩票是否属“归个人进行营利活动”

   1、中国福利彩票的宗旨

  “扶老、助残、救孤、济困、赈灾”,中国福利彩票从发行起就肩负着沉甸甸的历史使命和社会重任。经过22年的发展,中国福利彩票已成为广大人民群众奉献爱心、回报社会的重要载体,成为中国公益慈善事业的重要组成部分,成为和谐社会建设的实践者。[3]

  2、中国福利彩票的中奖

  现行中国福利彩票的玩法包括双色球、七乐彩、3D以及刮刮乐等,单注中奖金额从2元到500万不等,中奖概率较小。

  3、挪用公款数额较大购买中国福利彩票是“归个人进行营利活动”

  如果仅从中国福利彩票的宗旨上讲,购买福利彩票是为“扶老、助残、救孤、济困、赈灾”贡献一份力量,应该鼓励包括国家工作人员在内的广大人民群众积极参与购买,以便为中国的公益慈善事业做出更大的贡献。但是有部分国家工作人员购买中国福利彩票的真正目的并不是为了支持中国公益慈善事业,而是看中中国福利彩票的中奖奖金,甚至不惜挪用巨额公款盲目投注,极少数人员可能得到了巨额的奖金回报,但是绝大多数人员却损失惨重,最后挪用公款数额巨大而不能退还,严重侵犯了国家的公款所有权。虽然对这部分国家工作人以挪用公款数额巨大不退还判处十年以上有期徒刑,但是也挽不回国家的公款。因此我认为国家工作人员挪用数额较大的公款进行购买中国福利彩票,不论他投注的目的是否为中国福利事业,不论他是否中奖,不论他是否亏损,均应以“挪用公款数额较大进行营利活动”认定为挪用公款罪。

  三、挪用公款数额较大,经过三个月未还的

  我国《刑法》384条规定:“挪用公款数额较大,经过三个月未还的,是挪用公款罪。”考虑到立法者的本意可能是挪用公款数额较大,不进行非法、经营活动,对公款的所有权的危害性不大甚至可能是从事其他必需的事情,像救人、治病等,这种情况确实情有可原,只要在一定期限内补上公款,就不认定为挪用公款罪。但是本文作者却对此不认同。挪用公款往往具有隐蔽性,最先发现挪用公款现象的常常为本单位的工作人员,但是本单位的工作人员一般没有侦察权,不能认定挪用人是否进行营利活动,也不能查明挪用人是什么时候挪用的以及什么时候归还的,从而不能判定挪用人是否触犯刑律,只能确认挪用人违纪,如果挪用人是领导或者势力较大的话,本单位工作人员贸然向检察机关举报的话,会对举报人产生相当不利的影响,进而很多人都是睁一只眼闭一只眼,因此本单位的监督基本上形同虚设。而有侦查权的检察机关却不可能在单位设立分部,因而有很多财务人员和领导干部毫不忌惮地挪用了数百万、甚至上亿元公款去进行挥霍甚至营利活动,结果使国家的公款损失惨重。那么怎样杜绝这种情况呢?本文作者认为应对《刑法》384条的“挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪”进行补充:“挪用公款数额巨大,是挪用公款罪。”

  (一)挪用公款数额较大,在三个月内归还的,不认定为挪用公款罪