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中华人民共和国海关《亚太贸易协定》项下进出口货物原产地管理办法

时间:2024-05-02 11:36:58 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8456
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中华人民共和国海关《亚太贸易协定》项下进出口货物原产地管理办法

海关总署


海关总署第177号令

《中华人民共和国海关〈亚太贸易协定〉项下进出口货物原产地管理办法》已于2008年9月27日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2009年1月1日起施行。2001年12月30日海关总署令第94号公布的《中华人民共和国海关关于〈亚洲及太平洋经济和社会理事会发展中国家成员国关于贸易谈判的第一协定〉项下进口货物原产地的暂行规定》同时废止。



署 长 盛光祖

     二○○八年十一月三日




中华人民共和国海关《亚太贸易协定》项下进出口货物原产地管理办法

第一条 为了正确确定《亚太贸易协定》项下进出口货物原产地,促进我国与《亚太贸易协定》其他成员国的经贸往来,根据《中华人民共和国海关法》(以下简称《海关法》)、《中华人民共和国进出口货物原产地条例》、《亚太贸易协定》的规定,制定本办法。

第二条 本办法适用于我国与《亚太贸易协定》其他成员国(成员国名单见附件1)之间的《亚太贸易协定》项下进出口货物,但是以加工贸易方式保税进口和内销的货物不适用本办法。

《亚太贸易协定》成员国发生变化的,由海关总署另行公告。

第三条 从《亚太贸易协定》成员国直接运输进口的货物,符合下列条件之一的,其原产地为该成员国,适用《中华人民共和国进出口税则》(以下简称《税则》)中的《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率:

(一)在该成员国完全获得或者生产的;

(二)该成员国非完全获得或者生产,但符合本办法第五条、第六条或者第七条规定的。

第四条 本办法第三条第(一)项所称“完全获得或者生产”的货物是指:

(一)在该成员国的领土、领水或者海床中开采或者提取的原材料或者矿产品;

(二)在该成员国收获的农产品;

(三)在该成员国出生并饲养的动物;

(四)在该成员国从上述第(三)项动物获得的产品;

(五)在该成员国狩猎或者捕捞所获得的产品;

(六)由该国船只在公海捕捞获得的渔产品和其他海产品;

(七)在该国的加工船上仅由上述第(六)项的产品加工制造所得的产品;

(八)在该成员国从既不能用于原用途,也不能再使用的旧物品上回收的零件或者原材料;

(九)在该成员国收集的既不能用于原用途,也不能恢复或者修理,仅适合弃置、用作回收零件或者原材料的旧物品;

(十)在该成员国境内生产加工过程中产生的废碎料;

(十一)在该成员国仅由上述第(一)项至第(十)项所列产品加工获得的产品。

第五条 某一成员国非原产材料成分不超过55%,且最后生产工序在该国境内完成的货物,其原产地为该国。非原产材料包括在生产过程中所使用的进口非原产材料和不明原产地材料。

本条第一款非原产材料成分计算公式如下:

 

进口非原产材料价值+不明原产地材料价值
________________________________________× 100%≤55%    

   船上交货价格(FOB)


其中,进口非原产材料价值是指能够证实的原材料、零件或者产物进口时的成本、运费和保险费(CIF价格);不明原产地材料价值是指在生产或者加工货物的该成员国境内最早可以确定的为不明原产地原材料、零件或者产物所支付的价格。

该成员国为最不发达国家的,非原产材料成分不超过65%。

本条规定中非原产材料成分的计算应当符合公认的会计准则及《海关估价协定》。

第六条 在《亚太贸易协定》成员国加工、制造的货物,符合《亚太贸易协定》项下产品特定原产地标准的,应当视为原产于《亚太贸易协定》成员国。该标准是本办法的组成部分,由海关总署另行公告。

第七条 符合第三条要求的原产货物,在某一成员国境内用作生产享受关税减让优惠最终产品的原材料,如果各成员国材料的累计成分在该最终产品中不低于其船上交货价格的60%,则可视为制造或者加工该最终产品的成员国的原产货物。

符合第三条要求的原产货物,如果制造或者加工该最终产品的成员国为最不发达成员国,各成员国材料的累计成分在该最终产品中不低于其船上交货价格的50%,则可视为该最不发达成员国的原产货物。

第八条 下列微小加工或者处理不影响货物原产地确定:

(一)为使货物在运输或者贮存中保持良好状态而作的处理,包括通风、摊开、干燥、冷冻、盐渍、硫化或者其他水溶液处理、去除坏损部分等;

(二)除尘、筛选、分类、分级、搭配(包括部件的组拼)的简单处理,洗涤、油漆和切碎;

(三)改换包装、拆解和包裹;

(四)简单的切片、剪切和再包装,或者装瓶、装袋、装盒、固定于纸板或者木板等;

(五)在货物或者其包装上粘贴标志、标签或者其它类似的用于区别的标记;

(六)简单混合;

(七)将物品的各个部件简单组装成一个完整品;

(八)屠宰动物;

(九)去皮、皮革粒面处理、去骨;

(十)第(一)项至第(九)项中的两项或者多项加工或者处理的组合。

第九条 在确定货物的原产地时,包装与其所装货物应当视为一个整体。与货物一起申报进口的包装按照《税则》应当单独归类的,其原产地单独认定。

第十条 原产于《亚太贸易协定》成员国的货物,由一成员国运至另一成员国展览并在展览期间或者展览后销售的进口货物,同时满足下列条件的,可以享受《税则》中的《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率:

(一)该货物已经从成员国境内实际运送至展览所在成员国展出;

(二)该货物已经以送展时的状态在展览期间或者展览后立即出售给进口货物收货人;

(三)该货物在展览期间处于展览所在成员国海关监管之下。

上述展览货物进口时,进口货物收货人应当向海关提交原产地证书。

本条规定的展览包括展览会、交易会或者类似展览、展示。

第十一条 本办法第三条所称的“直接运输”是指:

(一)货物运输未经任何非成员国境内;

(二)货物运输途中经过非成员国,无论是否在这些国家或者地区转换运输工具或者作临时储存,但是同时符合下列条件:

1.由于地理原因或者仅出于运输需要;

2.货物未在这些国家或者地区进入贸易或者消费领域;

3.货物在经过这些国家或者地区时,未做除装卸或者其他为使货物保持良好状态所必需处理以外的其他处理。

第十二条 货物申报进口时,进口货物收货人应当按照海关的申报规定填制《中华人民共和国海关进口货物报关单》,申明适用《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率,并同时提交下列单证:

(一)由《亚太贸易协定》成员国政府指定的机构在货物出口时签发或者货物装运后3个工作日内签发的原产地证书正本(格式见附件2)。

因不可抗力不能在原产地证书签发之日起1年内提交原产地证书的,进口货物收货人还应当一并提交证明材料。

(二)货物商业发票正本、装箱单及其相关运输单证。

货物经过其他国家或者地区运输至我国境内的,进口货物收货人应当提交在该成员国境内签发的联运提单、货物商业发票正本,以及证明符合本办法第十一条第(二)项规定的相关文件。

货物申报进口时,进口货物收货人未申明适用《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率,也未同时提交《亚太贸易协定》成员国政府指定机构签发的原产地证书正本的,其申报进口的货物不适用《亚太贸易协定》协定税率或者特惠税率,海关应当依法选择按照该货物适用的最惠国税率、普通税率或者其他税率计征关税及进口环节海关代征税。

第十三条 进口货物收货人向海关提交的《亚太贸易协定》成员国原产地证书应当同时符合下列条件:

(一)由该成员国政府指定机构以手工或者电子形式签发;

(二)符合本办法附件所列格式,用国际标准A4纸印制,所用文字为英文;

(三)证书印章与该成员国通知中国海关的印章印模相符。

原产地证书不得涂改和叠印。所有未填空白之处应当予以划去,以防事后填写。

第十四条 原产地证书自签发之日起1年内有效。

第十五条 原产地证书被盗、遗失或者毁坏的,进口货物收货人可以要求出口货物发货人向原签证机构书面申请在原证书正本有效期内签发经证实的原产地证书真实复制本。该复制本应当注明“经证实的真实复制本”,并注明原证书正本的签发日期。

第十六条 海关对《亚太贸易协定》原产地证书的真实性或者相关货物是否原产于《亚太贸易协定》成员国产生怀疑时,可以向《亚太贸易协定》成员国有关机构提出原产地核查请求。

在等待核查结果期间,海关可以依法选择按照该货物适用的最惠国税率、普通税率或者其他税率收取相当于应缴税款的等值保证金后放行货物,并且按照规定办理进口手续,进行海关统计。核查完毕后,海关应当根据核查结果,立即办理保证金退还手续或者保证金转为进口税款手续。

在提出核查请求之日起4个月内,海关没有收到《亚太贸易协定》成员国有关机构核查结果,或者答复结果未包含足以确定原产地证书真实性或者货物真实原产地信息的,有关货物不享受协定税率或者特惠税率,海关应当立即办理保证金转为进口税款手续。海关统计数据同时作相应修改。

进口货物属于国家限制进口的,或者有违法嫌疑的,在原产地证书核查完毕前海关不得放行货物。

第十七条 出口货物申报时,出口货物发货人应当向海关提交《亚太贸易协定》原产地证书电子格式,不能提交电子格式的,出口货物发货人应当向海关提交原产地证书正本的复印件。

第十八条 海关对依照本办法规定获得的商业秘密依法负有保密义务。未经进口货物收货人同意,海关不得泄露或者用于其他用途,但是法律、行政法规及相关司法解释另有规定的除外。

第十九条 违反本办法,构成走私行为、违反海关监管规定行为或者其他违反《海关法》行为的,由海关依照《海关法》和《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 本办法下列用语的含义:

“矿产品”,包括矿物燃料、润滑剂和相关材料,以及矿砂和金属矿石;

“农产品”,包括林业产品;

“船只”,本办法第四条第(六)项所述“船只”是指从事商业捕捞作业的渔船,其在一成员国注册并由《亚太贸易协定》各成员国的一个或者多个公民政府部门经营,或者由在该成员国注册的合伙人、企业、社团经营。该成员国的公民政府部门应当至少拥有该船只60%的资产净值;或者亚太贸易协定各成员国的公民政府部门应当至少拥有该船只75%的资产净值。但是在成员国间按照双边协议租借船只分享捕捞产品时,从商业捕捞船只上获得的产品也应当享受关税减让优惠;

“加工船”,本办法第四条第(七)项所述“加工船”是指在船上仅对本办法第四条第(六)项中的产品进行加工生产的船只。由政府机构经营的船只或者加工船不受悬挂成员国国旗要求限制;

“海关估价协定”,是指作为《马拉喀什建立世贸组织协定》一部分的《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》。 

第二十一条 本办法由海关总署负责解释。

第二十二条 本办法自2009年1月1日起施行。2001年12月30日海关总署令第94号公布的《中华人民共和国海关关于〈亚洲及太平洋经济和社会理事会发展中国家成员国关于贸易谈判的第一协定〉项下进口货物原产地的暂行规定》同时废止。


  附件:1.亚太协定成员国名单

     2.原产地证书样本


禁讨行政行为合法性之评析

张栋磊 王昕煜*


摘要:近日,全国各地一些大中城市相继制定了地方法规及地方规章,限制在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区。而乞讨行为,其本质是人身自由权的一种表现形式,划定禁讨区就是强制限制公民的人身自由权。因此,有关地方法规及地方规章的制定违反了《立法法》第八条的规定,禁讨行政活动缺乏法律依据。
自2003年6月《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废除后,国务院随即于同年8月1日实施了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》(以下简称《办法》)。但该《办法》并没有遏制日益猖獗的行乞现象,街头流浪乞讨人员反而明显增加。某些城市街头的乞讨行为已达到令人生厌的地步,其主要表现为跪乞、肢乞(利用自身肢体残疾赢取他人同情,然后借机行乞)、骗乞、强乞及有组织乞讨。上述现象的存在,不仅有有损国家民族的形象,更损害了社会公共利益,破坏社会善良风俗,威胁社会安定有序。针对此问题,全国各地一些大中城市根据国务院的《办法》,相继制定了地方法规及地方规章,如兰州市人民政府出台的《关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告》,苏州市民政局、公安局、城管局联合发布《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》,南京市民政局、公安局、城管执法局、卫生局联合发布的《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》,广州市施行的《关于加强对流浪乞讨人员救助管理的通告》。在以上地方法规及规章中,都限制了在一定区域内的乞讨行为并划定禁讨区,不过禁讨行政行为之合法性值得商榷,有进一步讨论的余地。
讨论禁讨行政行为合法性问题,首先必须理解禁讨区的法律本质,这是回答此问题的核心。禁讨区,顾名思义,就是强制禁止公民在一定地域范围内为乞讨行为。归结起来,其法律本质特征有二。首先,在禁讨区内,限制公民乞讨行为。对于乞讨行为的本质,中国社科院哲学研究所研究员徐友渔先生在《乞讨权利无须法律来证明》一文中指出:“最基本、最重要,值得作为示例列举出来。但这决不意味着,没有列举的权利就不是合法权利。” 其观点相当明显,即认为乞讨行为是公民的一项独立的权利即乞讨权。而浙江大学法学院郑春燕教授却主张乞讨是一种自由而非权利,其在《“乞讨权”存在吗?》一文中指出:“对于法律没有禁止性规定的事项,公民享有的仅仅是自由,而非权利,……对权利来说,其最重要的特征就是获得救济,……而乞讨者无权对被请求人的拒绝行为,寻求法定的救济途径。因此,乞讨并不是一种权利,至多只是一种自由。”笔者认为,乞讨行为既非一项独立权利,亦非仅仅是自由,其本质是人身自由权的一种表现形式。人身自由权,分为身体自由权及精神自由权。身体自由权,是指公民按照自己的意志和利益,在法律规定的范围内作为和不作为的权利;精神自由权,指公民按照自己的意志和利益,在法律规定的范围内,自主思维的权利。人身自由权的表现形式多种多样,诸如散步、歌唱、游泳等等。只要在法律未作限制的状态下皆可作为人身自由权,而不单独规定为散步权、歌唱权、游泳权等等。但需指出的是,并不是所有的人身自由行为皆可归入人身自由权,法律将某些最基本、最重要的人身自由行为作为示例列举出来,如婚姻自由权,被列举出来的事项便脱离于人身自由权而成为一项独立的权利。公民的乞讨行为在法律未作限制,亦未将其列举为乞讨权的状况下,其将归入人身自由权。认为未被列举出来的乞讨仅仅是自由,而非人身自由权的主张是根本错误的。在郑春燕教授看来,拒绝乞讨者的请求就被认为是侵犯了公民的乞讨行为自由,而乞讨者却无法寻求法定的救济途径,因此乞讨“至多只是一种自由”。分析郑教授的论点不难发现,其主张的根本立足点即拒绝乞讨请求就是侵犯公民的乞讨行为自由,笔者认为,这是对侵犯乞讨行为自由的错误理解。乞讨行为自由即公民可以按照自己意志为乞讨行为或不为乞讨行为的自由,其侵权途径只能是针对乞讨行为本身,诸如强迫公民放弃乞讨或者拘禁公民使其无法乞讨,至于乞讨行为的意图是否满足并不属于侵权范畴。其次,禁讨区内禁止乞讨行为具有强制性。在上述地方法规及地方规章中,都相应规定了禁讨的强制措施,如兰州市《关于加强城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理工作的通告》就规定,对不听劝阻、执意在上述区域行乞、露宿,影响市容市貌公共卫生的;或在上述区域公共场所强索强讨、进行流浪活动、扰乱公共秩序的,依照相关规定予以处罚。再如苏州市《关于加强对城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理的通告》规定,对不听劝阻的乞讨者,要遣送到民政部门,对屡劝不听者,还可以进行罚款、治安拘留,移送回原籍,严重的将追究刑事责任。
分析了禁讨区的本质为强制限制人身自由权,不难发现,禁讨行政行为缺乏法律基础,其违反了《中华人民共和国立法法》有关规定。《立法法》第八条明确指出:“ 下列事项只能制定法律:……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;”而对于制定法律的主体,根据《立法法》第七条规定,只能是我国最高权利机关的全国人民代表大会及其常务委员会。就目前来看,全国人民代表大会及其常务委员会并未制定相关法律,强制限制乞讨行为,而只有某些地方法规及规章对乞讨行为作了强制限制,由此,行政机关的禁讨活动就失去了法律根据,结果便导致了行政机关的禁讨活动的非法性。但就目前情况来看,乞讨行为已严重损害了社会利益,有必要对其有所限制。限制乞讨行为的立法在国外早有先例,如新加坡法律将乞讨行为明确规定为犯罪行为,美国哥伦比亚州亦划定了禁讨区。我国亦可以制定相关法律,以使禁讨行政活动有法可依,避免行政机关无法可依的尴尬境地。
*单位:华东政法学院


试论少数民族犯罪的立法控制

刘成江


  民族自治地方的刑事变通立法是对少数民族犯罪的独特规律与原因的照应。
  一、民族自治地方刑事变通立法问题研究
  刑法第90条规定,民族自治地方不能全部适用刑法典的,可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。民族自治地方的刑法变通立法权肇源于此。
  1.关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质
  关于民族自治地方刑法变通、补充规定的法律性质,我国刑法学界有学者认为它兼具委托立法与授权立法的性质。也有学者认为,立法法的颁布直接否定了委托立法与授权立法两种观点。这两种争议的分歧代表着目前对民族自治地方刑事变通规定的定位的观点。
  2.民族自治地方刑法变通立法的部门法归属与形式
  民族自治地方刑法变通立法在部门法归属上隶属于刑法范畴,它是在宪法、民族区域自治法和刑法的指导下制定的。对此,民族区域自治法第5条、刑法第90条均有明确的要求。从本质上说,它是民族区域自治制度的产物和刑法典的派生物,既是民族区域自治法律体系重要组成部分,又是刑法规范体系不可分割的组成部分。民族自治地方刑法变通立法如何变通?理论上存在争论,即究竟以族籍为单位(一个少数民族制定一部本民族统一的刑事法规)还是以地域为单位(一个自治区或行政区域制定一部多民族合一的刑事法规)。前者主张原则上以族籍为单位,一个少数民族制定一部变通规定。理由是:民族自治地方刑法变通规定。是针对少数民族的特殊性、而不是基于少数民族居住地的特点而制定的缘故。同时,也是由于少数民族人口大杂居、小聚居的特点所决定的。后者的主张是以地域为单位,可以避免“一刀切”的现象,部分少数民族与汉族没有大的差别,刑事变通立法没有必要,而且是否制定变通立法,是民族自身的意愿问题。不能强行地由全国人大或中央政府来决定。笔者认为,原则上应当以行政区域为依据,参考各个民族的具体情况制定变通立法。作为一个统一的多民族国家,我国共有55个少数民族,各民族经济、政治、社会发展情况不一。部分少数民族与汉族长期居住,社会发展程度上与汉族已经没有大的差异,对于这些相对发达的民族地区单独制定刑事变通立法,不仅没有必要,还会造成在一个主权国家内的法制不统一。各少数民族在聚居地区是否需要制定本民族的刑事法规,如何根据自己的民族特点和风俗习惯制定变通立法,都应当由本民族人民自己决定。因此,根据宪法、民族区域自治法和刑法的规定,应当由各民族自治地方制定刑事变通立法,而不是各民族按照民族的分类制定变通立法。
  3.关于刑法变通立法的体系地位
  如何界定刑法变通立法的性质,理论界有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法,特别刑法等多种提法。在我看来,有两个理论问题值得特别注意:其一,民族自治地方刑法变通立法是民族自治地方自治权的体现,与“一国两制”下高度自治的香港、澳门特区刑法如何区别?其二,刑法第6条规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的外,都适用本法”。民族自治地方刑法的变通立法是否属于本条所说的“特别规定”?一般认为,民族自治地方刑事变通立法适用于民族自治地方,与享有高度自治权的港、澳特区刑法不同。港、澳特别行政区刑法与内地刑法相对而言,属于一国两制政治架构下的法域形态,在法系传统、法律制度、适用背景、适用程序上都存在差异。民族自治地方的刑事变通立法是统一主权国家之内的刑法的重要组成部分,应将二者进行严格区分。至于民族自治地方的变通立法是否属于“法律有特别规定”之列,存在争议,某些学者认为“本法有特别规定”的情形包括:(1)享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的;(2)我国民族自治地方不能适用本法的变通规定中的规定的犯罪;(3)在香港、澳门等特别行政区犯罪的。笔者以为,严格地按照解释学的传统,“本法”是广义刑法,包括刑法典、单行刑法、附属刑法等刑事特别法。民族自治地方刑事变通立法属于我国的广义刑法范畴,不能认为民族自治地方变通立法是法律的除外情况。正如某些学者指出的:只有享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪的和行为人在香港、澳门等特别行政区犯罪的不适用我国刑法为真正属于属地管辖原则的例外,民族自治地方的变通规定和新法优于旧法只是是用刑法典的例外。从民族地方刑事变通立法的法源上来看,刑法第90条要求“变通、补充规定”要根据刑法的基本原则,可见,民族自治地方刑事变通立法的适用需要根据刑法总则关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般规定,而非例外情况。因此,笔者认为,民族地方刑事变通立法应当理解为一类特别刑法,相对于刑法典而言,它是对地(民族自治地方)和对人(具有少数民族身份的人)的刑法。①它由民族自治地方的自治区或省的人民代表大会依法制定的,作为刑法典的变通,仅仅适用于民族自治地方的自治民族居民。
  4.民族自治地方刑法变通立法的反思
  ⑴加快民族自治地方刑法变通立法步伐的思考加快民族自治地方刑法变通立法的步伐,要处理好以下两个关系:一是处理好党对少数民族的刑事政策和刑法变通立法的关系。刑事政策与刑法相辅相成,辩证统一。但是,刑事政策是政策,刑事法律是法律,二者不能互相代替。二是处理好民族刑法变通立法与制定单行刑事条例的关系。在目前出台系统的、全面的关于实施刑法的变通规定条件不够成熟的情况下,民族自治地方立法机关可以结合本民族地区的特点制定一些单行刑事法规。
  ⑵刑法变通立法的条款内容
  正如伟大的法学家卡多佐(Benjamin N•Cardozo)指出:法律不应当是一种发明,一种人工栽培的植物,它应当更至于风俗、习惯和大众的信念之中,并且可以满怀希望地期待着她提供治疗和帮助的力量。我们应当担心并尽力避免的是,在法律之下的习惯、风俗、信念、功力等土壤被冲走之后,法律仍然要维持一种令人厌恶的生活。鉴于各少数民族文化的差异,有必要对统一的国家制定法加以变通,在刑事领域即刑法典部分条款的变通。具体变通内容应充分考虑少数民族的风俗习惯、传统观念、文明程度、宗教信仰、封建迷信等特点,我以为包括:
  第一,风俗习惯。
  刑法第236条。刑法第236条是关于强奸罪、奸淫幼女罪的规定。鉴于我国部分少数民族的风俗习惯与汉族的差异,某些强制性的性行为为少数民族习俗认可。型法第237条。刑法第237条是关于强制猥亵、侮辱妇女罪的规定。某些少数民族地区保留有传统的恋爱习俗,比如广西金秀县的瑶族往往通过唱山歌等方式实现沟通,在民族节日或者传统社交活动中,某些少数民族男青年摸弄、搂抱女青年,甚至采取追赶、撬门等方式追求女青年,对女青年有一定程度的猥亵行为,某些情况下带有强制性。变通立法应当作非犯罪化处理。刑法第258条。刑法第258条是关于重婚罪的规定。部分少数民族地区经济发展水平落后,生活在偏远的山区,结婚难以找到合适的配偶。加之,受宗教信仰、传统思想观念及风俗习惯的影响,往往兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚现象较为普遍。变通立法上宜规定不告不理,国家司法权不宜直接、主动介入。
  第二,生产生活方式。
  刑法第125条。刑法第125条是关于非法制造、买卖枪支罪的规定。有的少数民族地区以土枪作为一种装饰品,并由此形成土枪市场,对于在族内制造、买卖枪支弹药以供狩猎和装饰用的,不能认定为犯罪。刑事变通立法时,可以考虑不作为犯罪处理。刑法第225条。刑法第225条是关于非法经营罪的规定。我国少数民族女性多有穿金戴银的习惯,买卖黄金、白银的现象在少数民族地区较为普遍。对于少数民族地区买卖金银的现象一般不宜以非法经营罪追究刑事责任。刑法第345条。刑法第345条是关于滥伐林木罪的规定。居住在山区或林区的少数民族,历史曾经形成“刀耕火种、毁林开荒”的原始耕作方法,到今天仍有部分群众保留有一定的痕迹。刑事变通立法时,应当考虑到这一情况,对因此导致的失火罪不作为犯罪处理或从轻处理。
  第三,封建迷信。
  刑法第232条、第234条。刑法第232条、第234条是关于故意杀人罪、故意伤害罪的规定。封建迷信伤害或杀人案件中,杀人者会得到拥护,而被杀者甚至连亲戚都会背弃。但封建迷信杀人仅仅是一个原因,部分因山林、草场、水源,坟地等纠纷而引起伤害或杀人案件则不能与此等同。变通刑法时,应将故意杀人、故意伤害罪区分为若干类,按照犯罪原因加以分类并规定不同的刑罚。
  二、习惯法的价值判断
  民族习惯法作为原生刑法的一种相对稳定而活跃的重要载体,是一种“准法律规范”。少数民族文化与主体民族文化之间的矛盾与冲突需要在法律实践中加以协调,以更好地促进刑法在民族地区的适用。
  1.少数民族习惯法的由来
  习惯法产生于原始社会末期。在少数民族地区,社会发展滞后而迟缓,许多习惯法得以沿袭下来,原因有三:一是统治者鞭长莫及,所谓“听调不听宣”、“大抵人物犷悍,风俗荒怪,不可尽以中国教法绳治,姑羁縻之而已”、 “蛮夷之俗,不知礼法,与中国诚不同”, “不必绳以官法”。二是法制不健全。中国古代法典刑法规范发达,但关于钱债、田土、户籍、婚姻等方面的民事法律规范简陋,传统法律文化中存在“厌讼”意识,且民族地区头人为控制本民族人民,也严禁“私自奔告”。三是王法与民族习惯法相辅相成,甚至出现过朝廷王法与民族约法相互援用的现象,使少数民族的习惯法有一个长期蕴存的客观条件。
  2.民族刑事习惯法的传承与创新
  民族刑事习惯法的消极因素是扬弃性发展的根据。对于少数民族习惯法,我们认为应当从两个方面扬弃性地继承其成果,尽最大可能地发挥民族习惯法在控制少数民族犯罪、维护民族地区秩序方面的积极作用。
  ⑴充分发挥民族刑事习惯法的积极作用
  解放以后,我国少数民族的刑事习惯法正在逐步废弛,国家新制定的法律还得有一个过程才能贯彻执行到边远的少数民族地区。这一过程需要刑事习惯法的调节。在今后法律比较完善的状况下,民族、社会要自我控制、调节,还得借用民间的力量。许多民族地区目前已广泛采用乡规民约的形式以恢复习惯法,作为法律的一种补充。实践证明,这些乡规民约对于控制少数民族犯罪和维护民族地区秩序方面具有潜在的功能。
  (2)继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素
  民族刑事习惯法从一个侧面反映一个民族的发展史。因此,通过继承和创新民族刑事习惯法中的优良因素,可以推进社会主义精神文明的发展,进一步推动物质文明、精神文明、政治文明三个文明的协调发展,推动社会的全面进步。需要注意如下几个方面:其一,民族刑事习惯法中的优良传统丰富了社会主义精神文明建设的内容,应列为社会主义精神文明建设的一个重要组成部分。其二,民族刑事习惯法是民族群众自己管理自己,自己教育自己的好形式、好传统、好习俗。行之有效,应当坚持。其三,以科学、理智的态度来对待民族习惯法。继民族刑事习惯法中民族文化精华的成分,抛弃其中的糟粕部分,从正面推动民族和社会发展。其四,以现代化的行为准则来检验习惯法。历史在发展,时代在变革,社会在进步,各民族都应自觉将其传统行为方式及习惯法进行现代化的改造,使习惯法中优秀的成分发挥更为现实作用。其五,以国家法律引导民族习惯法的演变和发展。少数民族习惯法并不是无益、消极、落后、糟粕的代名词,他重视群体利益,确认团结互助,鼓励勤劳能干,肯定合理需要,保护生态环境,处理简便迅捷,注重内在接受,形式生动形象,在当代中国的法治化进程同样有采纳、吸取、继承的价值。”其六,吸收民族美德,完善习惯法的内容。比如侗苗民族对“款约”的“改造”,将“款约”中不合乎法律法规的内容删掉,将社会主义法制的内容注入“款约”之中,使之成为新型的少数民族自治的村规民约。


北安市人民法院 刘成江