论损害商业信誉、商品声誉罪的法律适用

秦德良


一、损害商业信誉、商品声誉罪罪与非罪的界限
1、从主观方面区分。
如果行为人是过失地侵害他人的商业信誉、商品声誉的，则不构成犯罪，或出于意外事件，亦不构成犯罪。比如，一行为人对某企业不满，在家写了一篇关于该企业的生产方面的虚伪事实的文章，只想写出来以排泄心中的不满，从未想过要散布出去让别人知道，写完后心中的不满消除了许多，然后将该文放在一箱子里，后被一小偷偷出，小偷偷出后因看不懂内容，随手扔在路上，恰被一群中学生拾得，由此传播开来给该企业造成重大损失。该事件对行为人而言是不可预见的，因此作为意外事件处理。
2、从侵害对象上进行区分。
构成本罪的对象是他人的商业信誉和商品声誉，具有特定性，可以根据所虚构的事实内容确知或推知。如果行为人没有针对生产者和经营者的商业信誉和商品声誉，则不构成犯罪。犯罪对象的特定性并不要求行为人必须指出所侵害的经营者的具体名称。行为人在捏造并散布虚伪事实的时候，有时并没有明确指出所意图损害的对象，没有提及某个生产者、经营者的名称或其产品的名称。但是消费者、社会大众完全能够推测出是指向某一个或几个生产者、经营者的，也应认定损害了他人商誉。有时，行为人捏造并散布的是特定范围内某一类经营者的虚伪事实，也应当认定符合特定性的要求。例如，某市一家生产家用热水器的企业在散发的传单中宣称该厂生产的热水器是全市唯一的合格产品，实际上是诋毁本市其他热水器产品均为不合格产品，借此打击竞争对手，也属于侵犯他人商誉的行为。如果社会公众无法确定行为人所指向的具体对象，就不构成侵犯他人商业信誉、商品声誉。
3、从行为手段上区分。
损害他人商誉的行为必须采取捏造事实并将其散布的手段，如果行为人没有捏造事实或捏造事实后没有将其散布的，则不构成犯罪。捏造可能是部分捏造，也可能是全部捏造；可能是无中生有，也可能是对真实情况的歪曲。如果行为人所捏造散布的事实属于歪曲事实，并非纯粹捏造虚构，就要判断其歪曲成分。如果歪曲部分占绝大部分，行为人又是故意歪曲并以此来毁损他人商誉的，则可考虑认定行为人构成本罪。如果所歪曲的部分占极小比例，对他人商誉损害不大的，则不应认定行为人构成本罪。
4、从影响商誉的事实来区分。
构成本罪，必须是行为人捏造并散布了一定的虚伪事实。如果行为人将自己掌握的对其他生产者、经营者不利的真实的事实情况公之于众，则属于合法监督，不构成本罪。如国家有关部门每年组织对化妆品、家用电器等进行质量抽查，并将质量不符合标准的产品及其生产企业予以曝光。这些行为虽然在表面上对企业的商誉有损，但是真实事实的暴露，有利于公众对企业及其产品的正确评价，有利于维护消费者的合法权益，因而不但不是损害他人商誉的违法行为，相反是对社会有益的行为。
5、从结果或情节上区分。
损害商业信誉、商品声誉罪是结果犯、情节犯。行为人损害他人商誉的行为必须给他人造成重大损失和“其他严重情节”是损害商誉罪的“量”的规定性，属于该罪犯罪构成客观方面要件的组成部分，而不属客观处罚条件。行为人损害他人商誉，只要给他人造成重大损失即可构成犯罪，没有重大损失，只要具有其他严重情节的也构成犯罪，而不同时要求既要有“重大损失”，又要有“其他严重情节”。在认定“重大损失”时要注意：首先要确认捏造并散布虚伪事实的行为与商誉主体的重大损失之间具有因果关系，否则不能要求行为人负刑事责任。其次，要准确地界定损失范围，确定损失是否为重大。所谓损失范围，可以从以下几个方面考虑：①客户退货损失。②滞销压库损失。③为正名所进行宣传耗费的损失。④预期利益和停产期间的损失。所谓“其他严重情节”，应当是指除上述给被害人造成“重大损失”以外的各种综合性评判指标，一般要包括行为人主观恶性的深浅、行为次数的多少、行为方式恶劣与否、社会影响大小、有无同种劣迹等等。

二、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须出于直接故意
损害商业信誉、商品声誉罪的主观方面的构成要件是故意而不是过失，一般不论行为人目的、动机如何。这是目前刑法学者的公论。然而故意这一罪过心态是否包括间接故意，就存在着肯定说和否定说两种意见。一般认为构成损害商业信誉、商品声誉罪必须出于直接故意，少数人认为包括间接故意在内，即行为人明知自己捏造并散布虚伪事实必然会损害他人商誉，而希望或放任这种结果发生。
我们同意后一种看法，即坚持认为，损害商业信誉、商品声誉罪的主观要件是故意，包括直接故意与间接故意两种罪过心态。
直接故意是明知其侵害他人商誉的行为必然或可能带来商誉主体遭受严重损失的结果，而仍然希望这种结果发生，或者说是积极追求商誉主体遭受严重损失的结果，这能充分反映行为人较深的主观恶性，这种罪过心态在损害商业信誉和商品声誉的犯罪中最多。下面这个案例便是典型的直接故意损害商业信誉的商品声誉的犯罪。
甲、乙两啤酒厂处于A省同一个市内。甲厂生产的××清爽型啤酒在A省极其畅销，乙厂生产的啤酒则大量积压。乙厂领导派业务员张某前往甲、乙两厂的长期客户处宣传乙厂啤酒，并授意张某：“无论怎么宣传都可以，一定要搞垮甲厂的生意。”张某每到一处就宣扬说，甲厂生产的啤酒不仅不合卫生标准，其酒瓶还极易爆炸，在广东就炸伤了五六个消费者的眼睛和手，目前广东的消费者正在与甲厂打官司。张某捏造并散布的虚伪事实一传十、十传百，使甲厂的啤酒销售量大幅度下降，最后被迫宣布破产。
本案例中，乙方的行为属单位犯罪。主观方面是直接故意，即明知道张某捏造并散布的虚伪事实会导致甲厂的严重损失，而仍然积极追求，希望这种结果的出现，以便使自己所生产的啤酒占领市场。
间接故意的认识因素是对自己的行为可能造成某种结果的明知，如行为人认识他所捏造并散布的虚伪事实可能会损害他人商誉，造成他人重大财产损失。也就是说间接故意是以某种危害结果可能发生为前提。间接故意的意志因素较为复杂，考虑各国刑事立法，在理论上可概括为放任说，同意说，容忍说，不违背本意说，相比之下，放任说恰当一些，我国刑事立法与刑法学理论皆采放任说。但放任不是听之任之，漠不关心，而是纵容，是有意地放纵危害结果的发生。
明知其捏造并散布虚伪事实的行为可能会损害他人商誉，而依然有意地放纵这种损害结果的发生，在实践中表现较少，但并不意味着不存在。

三、如何认定“含沙射影”行为
案例一：由于A厂生产的饮料打入市场，使同样生产同种饮料的老牌厂B厂经济效益大幅度下降。B厂为在竞争中取胜，在该市电视台发布广告称：“目前本市唯有我厂生产的‘CD’牌饮料不含化学激素，特提前广大消费者注意，购买饮料时请认准‘CD’牌商标，谨防受骗上当。”广告播出后，A厂遭受严重损失，不久破产。实际上后经调查A厂、B厂生产的饮料均不含化学激素，而且A厂生产的饮料质量好于B厂。
案例二：南京东方玻璃总厂于1992年夏季召开新闻发布会，向社会宣布：该厂已首家研制出了无毒金色瓶胆，而无毒金色瓶胆必将淘汰长期为人们使用的有毒有害的“银色瓶胆”。为了增强宣传效果，该厂还制造了“砸银荐金”事件，将本厂库存三万余只银胆瓶当众砸毁，这些举措达到了目的，新闻界广为报导，给全国保温瓶生产行业造成强烈冲击，消费者一时将信将疑，不再购买银胆。苏州保温瓶厂、上海瓶胆总厂遭受惨重损失。后经国家轻工业部组织有关检测中心检测，“银胆有毒”纯属无稽之谈。
上述二案例所列侵犯商誉权行为均采取了含沙射影手段。含沙射影，标榜自己，诋毁竞争对手，又是和捏造、散布虚伪事实，造谣中伤结合在一起。含沙射影，类似于指桑骂槐，没有明确指出攻击的对象，但其心理是非常清楚的，别人也很容易推断出来。
判断含沙射影行为是否构成商业诽谤行为及损害商誉罪，主要看其是否具备以下要件：
第一， 主观上具有诋毁、贬低商誉主体的目的。
行为人的含沙射影行为，必须出于故意，目的是搞垮商誉主体。如案例一中的B厂主观上具有诋毁其同类饮料厂尤A厂的故意。
第二，含沙射影行为指向的对象是商誉主体的商誉。如案例一指向A厂及其它饮料厂生产的饮料的质量，关系到这些厂的商品声誉。案例二指向全国未生产“无毒金色瓶胆”的保温瓶厂的银色瓶胆的质量。而侵权行为人并没有明确指出，但社会公众，消费者一看便可判断出。
第三，含沙射影行为必须具有捏造、散布虚伪事实的行为特征，如上述二案例中均有捏造并散布虚伪事实的行为，如果没有捏造、散布虚伪事实，即使是含沙射影，如说我的产品是同类行为中质量最好的，而实际上又能举出真实证据的，不构成商业诽谤行为。
第四，含沙射影行为给商誉主体造成重大损失或含沙射影的侵权人有其他严重情节的，才构成损害商业信誉，商品声誉罪。

四、构成损害商业信誉、商品声誉罪是否必须以违反反不正当竞争法规为前提条件
损害商业信誉、商品声誉罪不是法定犯，当然主要是法定犯，因而其构成犯罪不需要以违反反不正当竞争法法规为前提条件，但多数情况下是竞争对手之间因一方严重违反反不正当竞争法规而给他方造成严重损失构成本罪的。我国刑法学界仍有人认为本罪是法定犯，应以违反反不正当竞争法规为前提 。我们认为本罪不完全是法定犯。
我国对商誉的法律保护有一个从民法保护到行政法保护再到刑法保护的过程。而最初对商誉的民法保护是采取间接保护方式，即将对商誉的损害视为侵犯法人名誉权，不管是竞争对手、新闻媒体还是个人只要捏造、散布虚伪事实，损害商誉主体商誉，即构成侵犯法人名誉权。作为经济法的一部分的《反不正当竞争法》（1993.12.1）实施后，开始了民法保护和行政法保护结合的过程。实践中竞争对手一方的商业诽谤行为侵犯另一方商誉的，直接依反不正当竞争法第14条和第20条追究其民事责任，对商誉主体采取直接的保护方式，遗憾的是反不正当竞争法居然没有规定损害商誉行为的行政责任，这不能不说是反不正当竞争法立法的一个疏漏。然而当非竞争对手如新闻单位或与商誉主体生产、经营无关的个人损害商誉主体商誉的，还是只能依民法通则第101条，120条即以侵犯法人名誉权方式追究侵权人民事责任。1997年新刑法的实施使我国对商誉的保护形成了民法、行政法、刑法保护的完整体系。鉴于反不正当竞争法调整商誉的范围过于狭窄，所以刑法第221条在规定损害商业信誉、商品声誉罪时，没有将违反反不正当竞争法作为其构成要件，而将与商誉主体无关的个人、新闻媒体，其竞争对手均规定为该罪主体，但很明显，该罪的民法依据依然只是民法通则第101条，说明该罪缺少精确的民法根基。

五、正当的反映问题，监督批评的行为不构成损害商誉罪
个人、国家质量监督机关、新闻媒体或企业没有捏造并散布虚伪事实，而是真实地表达或报道某企业的不如意的经营现状，服务水平，产品质量，以及企业有关产品质量真实内容的对比广告，即使给该商誉主体造成重大损失，也不承担任何法律责任，这是公民、国家有关机关、新闻媒体应尽的义务，是合法的监督批评行为，不构成损害商誉行为，更不构成损害商誉罪。
为确保任何商誉主体对社会公共利益承担社会责任，必须强化对商誉主体的社会责任监督。法律、法规所授权的国家机关、社会组织和公民，有权依据法律规定和商誉主体所奉行的社会政策，对其表现实施监督、督促、制约与评价。
社会监督应当受到鼓励和保护。它可分为：公民个人的监督，社会经济团体如工会、消费者协会、投资协会、行业协会、质量监督协会的监督；新闻舆论，如报纸、杂志、电台、电视台等大众传媒的监督。
没有全社会参与的法治不是真正的法治，没有全社会参与的监督不可能将监督工作做好，因而对商誉主体的监督应坚持专门机关、新闻媒体与广大消费者相结合的方针，必须注意充分发挥社会在经济监督活动中的积极性，不能片面强调专门监督机关的作用，而忽视广大社会组织和12亿人民群众的重要监督作用。
社会监督已为许多经济法文件所确认。我国反不正当竞争法第4条规定：国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。我国 消费者权益保护法第6条规定：国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。还规定：大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。第15条规定：消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条规定：消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容，不应当认定为侵害他人名誉权。新闻单位对生产者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权。
公民个人的监督是对抗商誉主体滥用权力（权利）的有效手段，也是弱者进行自力救济的法律工具，有利于实现强者与弱者之间的力量平衡。
舆论监督成本低、覆盖面广、社会影响大而深远，因此，舆论监督是社会监督的重心。大众传媒在进行新闻监督时，要恪守新闻监督的真实性、客观性、中立性和公正性原则，这也是个人、国家专门机关监督应遵循的原则。
只要没有捏造，没有散布，没有捏造并散布虚伪事实，而散布的是真实事实（能够举证证明），即使造成了对商誉主体商誉的损害，亦不承担任何法律责任，因为这是合法的批评、监督行为，应受法律保护。
辽宁省鞍山市人民政府办公厅


鞍山市人民政府办公厅转发市建委鞍山市建筑工程施工现场围挡管理办法的通知

鞍政办发〔2006〕89号
各区人民政府，市政府各部门，各有关单位：

经市政府同意，现将市建委《鞍山市建筑工程施工现场围挡管理办法》转发给你们，请遵照执行。

二OO六年九月十三日



鞍山市建筑工程施工现场围挡管理办法

第一条 为加强我市建筑工程施工现场围挡设置管理，提高我市美化、净化水平，促进环境建设的和谐发展，根据《鞍山市建筑工程施工现场管理规定》（市政府令第134号）和《鞍山市城市规划管理技术指导意见》的有关规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 凡鞍山市城区范围内建筑工程施工现场围挡的设置和管理都必须遵守本办法。

第三条 城区范围内建筑工程施工现场必须设置围挡。由具体建设单位按程序报主管部门审批后，按规定标准进行设置。

拆扒成为净地的建设用地也要设置围挡，按属地化管理原则，由所在区城建局负责设置和管理。

第四条 市、区城乡建设主管部门负责全市建筑工程施工现场围挡设置的审批管理。其中，位于市区内主干道两侧的施工现场围挡设置由市建委直接负责审批；各城区内的次干道及街、巷、路两侧施工现场围挡设置由各区城建局负责审批，并报市城乡建设委员会备案。

第五条 建筑工程施工现场围挡设置审批的内容包括：围挡设置的位置，围挡和门楼采用的材质、样式、尺寸、色泽、标准及出入口的绿化、美化措施等。

第六条 围挡设置的标准

（一）围挡设置的位置

1．在城市景观（快速）路两侧的建筑工程施工现场，如规划建筑物后退道路红线的距离在18米以上的，所设围挡后退道路红线的距离不得小于12米；如规划建筑物后退道路红线的距离在15米至18米的，所设围挡后退道路红线的距离不得小于9米。

2．在城市主干道两侧的建筑工程施工现场，如规划建筑物后退道路红线的距离在15米以上的，所设围挡后退道路红线的距离不得小于9米；对规划建筑物后退道路红线的距离小于15米的特殊地段，所设围挡后退道路红线的距离不得小于5米（围挡距建筑物规划红线的距离不得超过6米）。

3．在城市次干道两侧的建筑工程施工现场，所设围挡后退道路红线的距离不得小于3米。

4．其他建筑工程施工现场围挡设置的位置应以不防碍道路交通和行人通过为原则，但不得超过道路红线。

5．对因建筑工程施工现场作业面狭小等特殊原因，导致围挡设置位置达不到上述要求的，由审批部门根据实际情况确定围挡的具体设置位置。

6．对达不到规定标准的特殊地段建设用地围挡，须由所在区城建局报请市建委研究确定设置位置。

（二）围挡设置的其它要求

1．设置的围挡必须连续封闭，保证施工现场与外界隔离。

2．设置的围挡必须是标准规范的组合装配式彩色喷涂钢制围挡（高度不得低于2.5米）或广告式围挡（围挡顶部或底部安装射灯，周边设彩灯亮化）。

3．施工现场进出口必须设置铁制或木制门楼，门楼高度不得低于3.5米，宽度不小于4米。门楼应设置企业标志，两侧应有规范的安全标语。

4．要对施工现场的进出口进行绿化，美化施工现场环境。对具备条件的主、次干道两侧施工现场，应沿主、次干道一侧的围挡外侧进行绿化。

第七条 围挡设置的审批程序

（一）由建设单位向市建委或工程所在区城建局提出书面申请，申请时需提供以下材料：

1．建设用地规划许可证；

2．规划核位图；

3．围挡设置方案。

（二）市建委或各区城建局受理申请后，要认真审查建设单位提供的各项资料，重点审查施工现场围挡设置方案是否符合本办法有关要求，并按规定进行审批。各区城建局在按职责权限对本辖区建筑工程施工现场的围挡设置进行审批后，需报市建委备案。在市建委审批或备案后，建设单位方可设置围挡。

第八条 围档的日常管理

所设围档按照“谁设置、谁管理，谁审批、谁监管”的原则进行管理。建筑工程施工现场围档由设置单位进行管理并在工程竣工后负责拆除。拆扒成为净地的建设用地围档在工程建设单位进驻前由所在区城建局负责管理和维护，市建委负责监管；工程建设单位进驻后，由工程建设单位负责管理和维护，市、区两级城乡建设主管部门按审批权限进行监管。

围档管理单位（部门）要保持围档完整、清洁、无破损，达到围档设置标准。围档设置的审批部门要定期对所辖区域的建筑工程施工现场围档进行检查，发现问题及时通知管理单位（部门）进行整改，整改不达标或逾期不整改情节严重的，责令停止施工并限期整改。对未经审批设置围档的建设单位，责令停止施工并限期整改。

第九条 本办法由鞍山市城乡建设委员会负责解释。

第十条 本办法自发布之日起施行。



鞍山市城乡建设委员会

二○○六年九月五日