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论无因管理之债老人躺倒你敢扶吗?/黄维青

时间:2024-07-03 12:56:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8068
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摘要:无因管理当事人之间由此而产生的权利义务关系就是无因管理之债,它的发展、完善对债法有重要意义。无因管理法律制度倡导社会互助的道德追求,确认无因管理的合法性,以阻却管理行为的违法性,体现公平正义的法律精神。无因管理制度在我国的建立与发展,对民法债权部分内容的完善具有重要意义,但是目前我国对此方面的规定还不太成熟,需要进一步发展完善。
关键词:无因管理 无因管理之债 无因管理的完善

一、无因管理及其构成要件
(一) 无因管理
无因管理是民法体系的一个组成部分,它是与社会观念、伦理道德密切相关的法律制度。无因管理在社会生活中是一种常见的现象。其小者如替他人收取果实、衣物、大者如救人性命,凡为维持他人的利益或者为使他人的利益免受损失的行为,都可成立无因管理。我国法学界以其法学理论研究居多,但于生活中的司法实践甚少,究其深层原因:一方面是由于立法的不完善,我国《民法通则》对无因管理的规定只有93条一条:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”而有关的司法解释也只有一条。由此可见,国家立法者对无因管理不甚重视,致使此类案件往往因无法律依据而无果。另一方面还存在着社会伦理道德观念上的障碍。我国公民道德对所谓的“施恩图报”行为非常藐视,认为它与我国“助人为乐”的优良传统是背道而驰的。这种观念,使得无因管理人即使因实施管理行为而遭受损失也不愿意诉诸法律,害怕被别人蔑视,以致其蒙受损失的合法权益无法得到合理的补偿。同样,司法人员也是基于这样一种心态,对此类案件基本上审理的比较尴尬。这样势必会导致当今社会无因管理行为的减少。
(二)无因管理的构成要件
依据民法通则93条的规定,无因管理的成立必须具备以下三个条件:
1、管理人没有法定的或者约定的义务
这是无因管理成立的首要条件。无因管理之无因,是指管理人对他人事务的管理没有法律上的原因。管理他人事务的法律原因也就是管理人进行管理的法律依据。就管理他人事务的法律依据上说,有两种情况:一是管理人有管理的权利;一是管理人有管理的义务。有管理权利而为管理的,为有法律依据的管理;有管理义务而管理的也为有法律依据的管理。
法定义务,是指法律上直接规定的义务。这种法定义务既包括因民法上的直接规定而发生的义务,也包括因其他法的直接规定而发生的义务。例如,警察看见一个人在对另一个人殴打,遂上前制止,便不属无因管理,因为警察的特殊身份决定其负有此法定的义务,其制止行为属履行职责。而在本文开始所述的案例中,张某的管理行为也属无法定的义务而为的行为。
约定义务,是指基于管理人与受益人之间的约定而发生的义务。当事人的这种约定可以是口头的,也可以是书面的;可以是明示的也可以是暗示的,只要是当事人在合同中约定了管理人有管理的义务,不论该义务是其主义务还是其附随义务,管理人的管理均为有义务的行为,不成立无因管理。
管理人有无管理的义务,应以管理人管理事务当时的客观情况而定,既不能以管理人主观的认识为标准,也不能以管理后的情况为标准。管理人在管理时本无义务,自认为有义务的,不妨碍无因管理的成立;但管理人在管理时本有义务而自认为没有义务的,不能成立无因管理。管理人有无义务仅是指着手管理之时而言的,着手管理后,管理人也就有义务管理,自不能认为无义务。
2、管理人须为避免他人利益受损失而管理
这是无因管理成立的主观要件,也是无因管理制度的目的所在。管理人管理他人事务是为避免他人利益受到损失,这就要求管理人的管理是为他人谋利益而不是为自己谋利益。管理人的管理是否是为他人谋利益,应当从动机和效果两个方面看。从动机上说,管理人管理事务的动机是为了避免他人的利益受损失。从效果上说,因管理所取得的利益最终应归于本人,而不能由管理人自己取得。但是,不无因管理的成立要件说,则并不要求管理人将管理所得的利益也归于本人,因为这属于无因管理之债的效力,只要管理人能够证明自己管理的动机是为他人谋利益的,不论其实施的管理行为是否达到了切实地避免了被管理人的损失,均可成立无因管理。
无因管理的成立只以管理人主观上有为本人谋利益的目的,至于管理的最终结果是否利于被管理人,是否使被管理人利益免受了损失,则应属于无因管理的效力问题,属于管理人是否履行因无因管理而发生之债务问题,而不应影响无因管理的成立。这里还要说到,虽然无因管理的成立以管理人有为他人谋利益的目的为要件,但这也并不要求管理人必须有为他人利益的明确表示,也不要求管理人有专为他人谋利益的目的,管理人虽未明确表示其是为了他人利益而管理,但从管理行为看,客观上是为了避免他人利益受损失的,这就可以成立无因管理。但是,若管理人误将他人的事务当作自己的事务而进行管理,尽管从客观效果上讲也使他人受益,却不应成立无因管理。因为误将他人的事务作为自己的事务管理,说明管理人在主观上并没有为他人谋利益的意思,主观上是为自己谋利益的。
3、管理人须对他人进行了管理或服务
无因管理制度是调整因管理他人的事务而发生关系所设立的一项制度,因此管理自己的事务当然不能成立无因管理。无因管理中的“管理”从行为的性质上来说,属于一种事实行为,而非法律行为。就管理的内容来讲,既可以是法律行为,也可以是事实行为,但就管理这一行为来说,并不属于法律行为。因此,对无因管理不能适用有关法律行为的规定,在无因管理中并不要求管理人要具有相应的民事行为能力,而只要求管理人有相应的认识能力即可。
在谈到管理人是管理他人事务的同时,会使人感觉这一点与无权代理相似,但二者是不同的。在无权代理中,行为人是以本人的名义与第三人实施法律行为;而在无因管理中管理人是以自己的名义进行管理,并且不一定与第三人发生关系,管理人的管理行为也不限于法律行为,管理的后果也并不就是直接归属于本人,因此,对无因管理不能适用有关代理制度的规定,也不能发生无权代理中的本人追认问题。应该说,只要管理人管理的事务是为他人而非为自己的,就可以成立无因管理。
  通常情况下,管理他人事务,须有合法根据,或受人委托或有法定义务,否则就有可能构成侵权行为,而无因管理则是一种例外情形。现代民事法律制度中,无因管理是为民事法律之债的发生依据之一,这一具有悠久历史的法律制度一直与社会道德紧密联系,同时无因管理制度运用范围和实现程度体现着人类社会情感的文明水平。伴随着社会文明发展,社会文明愈高,人们情操愈高尚,无因管理行为发生就必将越频繁。
(三)正确区别无因管理与侵权行为。
通常情况下,公民、法人的事务应由各自依法管理,任何人都不得加以干涉。在没有法律规定或者约定的情况下,管理他人事务往往被视为是一种侵权行为。无因管理与侵权行为从形式上看,由于都有无法定或约定义务干涉或侵犯他人权益的情况,故在划分上存在一定难度。可以以行为结果为主行为动机为辅为标准判别两种行为。尽管两种行为均起于无因,但无因管理人从主观上看是源于为他人谋利益的善良愿望,并且也积极实施了管理他人事务的行为;从结果上看,无因管理的受益人因为无因管理而得到了好处,从而避免了其在财产或人身上可能造成的损失。而作为侵权行为人在“管理”他人事务时,存在故意或过失使他人法定权益受损的心理状态,客观结果上也确实给他人带来了人身、财产或其他权益的损害。在认定二者的区别时,必须将动机与结果相结合,而且应以结果为主要划分依据。有时,行为人有为他人利益管理事务的主观愿望,而且也付诸了行动,但结果却事与愿违,不仅没有使他人受益反而因此受到损害,这显然不能成立无因管理之债。另一方面,当行为人明明动机是侵权,但事实上却“偷鸡不成反蚀把米”,又反说是想为他人谋利益造成自己损害,这时应查明行为人动机并不可认定为无因管理之债。另外,只有完全行为能力人才能构成侵权行为之债的主体,但法律为了倡导社会良好道德,限制行为能力人和无行为能力人也同样可以成为无因管理之债的主体。
(四)正确认定“合理管理”
管理人的管理行为应符合本人明显或可推知的意思和利益,如果管理人明知或应知本人的意思而违反其意思进行管理,且实际上也不利于本人的利益,则不但不构成无因管理,而且管理人还应负民事责任,因此管理人在履行管理行为时应注意管理方法和注意程度。在管理方法上应以利于本人的意愿和利益,在当时情形下是较为可行有效为标准。在注意程度方面,应以管理人的管理行为使标的物经管理后所处的安全程度(或利益)高于原先状态及管理人无过错为标准。
二、无因管理之债的价值
从法律规定无因管理制度的性质上说,无因管理制度在于赋予管理人管理他人事务的合法性。因为在法治社会,任何人都不得对他人的事务加以干涉,没有权利管理他人的事务而加以管理的,本应为违法的行为。但是社会共同生活规则又要求社会成员之间应互相关心、相互帮助,一个人的事务在许多情况下又需要他人主动地予以管理,因此,法律规定无因管理制度,规定在一定条件下行为人虽无权利而对他人事务进行管理的,不具有违法性,而是合法的。并且,为鼓励这种行为,还赋予管理人得请求受益人偿还其所支出的必要费用的权利。
人在社会中生存,并不每时每刻都能有效地控制和管理自己的财物,也并不总能对所处的危险进行自我救助,这就需要人与人之间的互相帮助,互相关心。我们对于他人的事务本来是没有干涉权利的,但是基于人与人之间应有的互助,为了防止他人利益受损或增加他人利益而建立无因管理制度,不仅保护了社会个体的利益,同时也维护了社会利益,从而体现了无因管理制度的社会价值。由此可见,无因管理的价值目标无非是两个:一是鼓励社会成员互相帮助,以弘扬良好社会公德;二是防止他人利益损害或增加他人的利益。无因管理人在实施无因管理的行为时,完全是自愿地帮助他人,体现的是处在社会中的人的道德心。它比其他关于道德的法律制度更贴近道德。市场经济条件下,我国法律更多地注重如何规范经济行为、维护交易秩序,从而制定了许多经济法律规范、行政法律规范,还有为了维护社会安定与统治秩序的刑事法律。虽然提出了“以德治国”,但仅仅以德来感化国民,教育国民是不够的,无因管理的法律制度以其特有的价值,在我国的法律适用体系中应得到更大的关注。
三、无因管理的救济
但是,在各国关于无因管理的法律中,并没有规定管理人得向本人请求补偿的权利,导致在司法实践中的适用也不尽如人意。不少司法机关对因实施无因管理造成损失而提起诉讼的,要么不立案、要么将案由仅仅定为“损害赔偿”,极为不妥,这样会使得管理人的合法权益得不到很好的保障,管理人的合法权利得不到救济。这与无因管理的立法宗旨是背道而驰的,与该制度的价值也是相悖的。因此,无因管理之债的救济主要指对管理人权益的救济。是对无因管理之债制度价值的体现和保护。要使该制度更好地发挥作用就必须全面地规范与完善无因管理的救济,使其保护的范围更明确、手段方式更多元化。
从司法实践看,无因管理之债的救济可分为两个方面。首先,无因管理之债是管理人与本人之间的权利、义务关系。管理人在管理行为的初始即应对本人负担一定的债务,管理人可能因未尽善良管理人的注意,未以有利于本人之方法管理而对本人承担一定的赔偿责任。其次,法律将无因管理确定为债的发生原因,目的在于使本人向管理人负担偿还其所支出的费用,或清偿其因此所负担的债务,或赔偿其因此受到的损失等等。
在实践中,本人的利益往往能通过侵权责任等其他方式的请求权得到很好的救济,而作为“做好事”一方的管理人的利益却往往无法保护。要保护好管理人的利益,法律界通常认为至少应赋予其三种请求权:一是偿还费用请求权;二是代偿债务请求权;三是损害赔偿请求权。
无因管理之债的救济方法可以概括为三类:一类是私法救济;一类是公法救济;还有一类是社会救济。无因管理从法律价值上看,体现了公平正义的法律精神,反映出社会对于维护公序良俗行为的赞许。随着社会文明程度的加深,无因管理行为会越来越多,随着法律的完善和法律意识的加深,无因管理之债也会相应增多,人们就会对其救济有更高的要求,会使得无因管理之行为的利益得到越来越好的保护,又会促进无因管理行为的增多,从而促进全社会的精神文明走向一个新的阶段。
精神损失赔偿在无因管理之债中不能得到支持。
无因管理作为债的发生根据之一就是要解决法律救济问题,我国关于无因管理的规定已表明管理人有权要求受益人偿付因管理而支付的必要费用,管理人在人身受到损害且实际经济损失可依无因管理得到补偿。无因管理作为管理人之义举,纯属自属,其目的也为弘扬社会正义,对管理人的损失的法律救济目的也仅在于使实际权益不致因救助人而受损,因此无因管理之债的请求范围只能限于管理人因无因管理行为产生各项损失,不可计量的精神赔偿作为一种惩罚性措施,对于侵权行为人理所当然,但加于受益人是不合宜的,因此精神损失赔偿在无因管理之债中不宜承认。
四、特殊的无因管理
(一) 见义勇为
见义勇为作为一个单独的法学上的概念,其实质上就是一种无因管理。因为见义勇为具有无因管理的基本特征:
1、见义勇为具有无因管理的全部构成要件。在客观要件上,见义勇为行为同无因管理行为一样必须是管理他人事务,是无法定或约定义务的积极行为;在主观要件上,行为人都是自愿的且都有维护他人利益或社会公益的目的;在主体要件上,两者对主体的行为能力都并无特别要求,只需具有相应的意思能力即可;从法律效果上看,《民法通则》第109条规定:“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受损害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。”即其与无因管理一样,行为人因其实施的行为而使自身遭受损害的,都可通过法律手段寻求保护。
2 、见义勇为行为在立法宗旨和法律性质上也和无因管理并无两样:他们在法律性质上都属合法的事实行为。立法上调整该行为的目的,是要保障见义勇为人和其他无因管理人的合法利益不因此而受到损失。同样,我国立法对见义勇为的保护也是极不完善的,要更好的保护行为人的利益,首先应当从完善立法入手。依《民法通则》第109条的规定,应当由侵害人向见义勇为行为人进行赔偿,受益人的赔偿责任只是补充性质的。即其只是“可以给予适当的补偿”。
(二)医疗事务的无因管理
  医疗事务的无因管理是医师自愿为患者提供医疗服务的一种法律事实。成立医疗事务无因管理应具备三个要件,即管理他人医疗上的事务、没有约定或法定的义务、管理人有管理意思。在医疗事务无因管理关系中,医师或医院应履行适当管理义务、通知义务和继续管理义务,患者应履行偿还费用义务、清偿债务义务和赔偿损害义务。经患者或其法定代理人、配偶、亲属或关系人对医疗事务无因管理的承认,医疗关系回复到契约关系。
从医师为患者提供医疗服务的原因来考察,医疗关系可分为三种:医疗契约关系、强制医疗关系、医疗事务的无因管理关系。医疗事务的无因管理都是发生在患者的生命和身体处于紧急危险状态的时期,医师在管理患者的医疗事务时,其必须履行哪些义务、履行义务的标准等问题,对患者的生命健康利益关系甚大,同时也与医师的权益密切相关。
医师与患者之间成立无因管理关系,主要是基于以下三种情形:一是医师在医院外,发现昏迷之患者而加以治疗;二是对自杀未遂而不愿就医者,予以救治;三是特定的第三人将意识不明或不能做出意见表示的患者送到医院,医院对其加以救治,而该第三人又没有负担诊疗报酬的意思。这三种情形中,又可以分为两类:一类是医师作为个人在医院外对昏迷者或自杀未遂者进行救治,这时的无因管理关系存在于医师与患者之间,这类医疗事务的无因管理与普通的无因管理没有实质区别,只是管理结果一般都要好一些,且其注意义务程度较普通人高一些;另一类是医师作为医院的使用人或履行辅助人,在医院对送医的两类患者进行救治,这时的无因管理关系存在于医院与患者之间。

参考文献:
[1]《债法总论》 张广兴 法律出版社 2001年版
[2]《民法总论》史尚宽 中国政法大学出版社 2000版
[3]《医疗损害赔偿立法研究》龚赛红 法律出版社 2001年版
[4]《中国民法学:民法债权》 王家福 法律出版社 1990年版
[5]《无因债权契约论》 陈自强 中国政法大学出版社 2002年版

凉山彝族自治州自治条例

四川省凉山彝族自治州人大常委会


凉山彝族自治州自治条例



(一九八七年四月十六日凉山彝自治州第五届人民代表大会第二次会议通过,一九八七年七月二日四川省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准)



第一章 总 则

第一条 根据中华人民共和国宪法和中华人民共和国民族区域自治法的规定,结合凉山彝族自治州民族的政治、经济和文化的特点制定本条例。

第二条 凉山彝族自治州是在四川省管辖区域内凉山地区彝族人民实行区域自治的地方,境内还居住有汉族、藏族、蒙古族、回族、苗族、傈僳族、纳西族、布依族、傣族、白族、壮族等民族。

自治州的辖区为:西昌市、德昌县、会理县、会东县、宁南县、普格县、布拖县、昭觉县、金阳县、雷波县、美姑县、甘洛县、越西县、喜德县、冕宁县、盐源县和木里藏族自治县。

自治州的首府设在西昌。

自治州的区域界线如需变动,应按照有关法律规定的程序办理。

第三条 自治州的自治机关是国家的一级地方政权机关。

自治州的自治机关依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限,行使下设区的市一级的地方国家机关的职权,同时行使自治权。

第四条 自治州各族人民在中国共产党的领导下,坚持马克思列宁主义、毛泽东思想,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,按照国家社会主义现代化建设的总体布局,以经济建设为中心,坚定不移地进行经济体制改革和政治体制改革,加强社会主义精神文明建设,自力更生,艰苦奋斗,把自治州建设成为经济繁荣、文化发达、民族团结、人民富裕的民族自治地方。

第五条 自治州的自治机关维护国家的统一,保证宪法、法律、行政法规在本州的遵守和执行,积极完成上级国家机关交给的各项任务。

第六条 自治州的自治机关根据本州的实际情况,在不违背宪法和法律的原则下,采取特殊政策和灵活措施,加速本州的经济、文化建设事业的发展。

上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合本州实际情况的,在报经该上级国家机关批准后,变通执行或者停止执行。

自治州的自治机关发挥本州地处川滇交通枢纽,自然资源丰富,有泸山、螺髻山等历史文物和风景名胜古迹的优势,大力开发自然资源和旅游资源,发展社会生产力,逐步提高各族人民的物质、文化生活水平。

第七条 自治州的自治机关提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,树立和发扬社会主义的道德风尚;对各族人民进行理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,提高各族人民的思想道德素质和科学文化素质。

第八条 自治州的自治机关保障各民族公民都享有宪法规定的公民权利,并且教育他们履行公民应尽的义务。

自治州的自治机关依法保障妇女享的男女平等、同工同酬、婚姻自由等各项权利。

自治州的自治机关保护华侨、归侨和侨眷在本州内的合法权益。

第九条 自治州的自治机关保障各民族公民有宗教信仰的自由。

任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

自治州的自治机关保护自常的宗教活动,任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序,损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。

第十条 自治州的自治机关维护和发展各民族的平等、团结、互助的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。

自治州的自治机关保障州内各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。

第十一条 自治州的自治机关尊重和保障木里藏族自治县依照宪法和法律规定行使自治权。木里藏族自治县的人民代表大会有权依照本地特点,制定自治条例和单行条例,报四川省人民代表大会常务委员会批准后执行。

自治州的自治机关帮助木里藏族自治县发展经济和文化教育事业,并帮助他们解决建设中的实际问题。

第十二条 自治州的自治机关加强县、市和乡、民族乡、镇的政权建设,加强居民委员会和村民委员会及其所属的人民调解、治安保卫、公共卫生等组织的建设。

第二章 自治州的自治机关

第十三条 自治州的自治机关是自治州人民代表大会和自治州人民政府。

自治州的自治机关实行民主集中制的原则。

第十四条 自治州人民代表大会是自治州的地方国家权力机关。

自治州人民代表大会的代表由县、自治县、市的人民代表大会依照有关的法律规定选举产生。

自治州人民代表大会代表的选举由自治州人民代表大会常务委员会主持。

自治州人民代表大会中,除彝族的代表外,居住在州内的汉族和其他少数民族都应当有适当名额的代表,彝族和其他民族代表的名额和比例,按四川省人民代表大会常务委员会的有关规定确定。

第十五条 自治州人民代表大会有权依照本州民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报四川省人民代表大会常务委员会批准后生效。

第十六条 自治州人民代表大会常务委员会是自治州人民代表大会的常设机关,对自治州人民代表大会负责并报告工作。

自治州人民代表大会常务委员会中应当有彝族公民担任主任或者副主任。

第十七条 自治州人民政府是自治州人民代表大会的执行机关,是四川省人民政府领导下的地方国家行政机关。

自治州人民政府对自治州人民代表大会和四川省人民政府负责并报告工作,在自治州人民代表大会闭会期间,对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。

第十八条 自治州的州长由彝族公民担任。自治州人民政府的组成人员中,应当尽量配备彝族和其他少数民族人员,并使之与人口比例相适应。

自治州的自治机关所属工作部门的干部中,应当尽量配备彝族和其他少数民族人员。

自治州人民政府实行州长负责制。

自治州州长、副州长由自治州人民代表大会选举或罢免;在本级人民代表大会闭会期间,由自治州人民代表大会常务委员会决定副州长的个别任免,自治州人民政府的秘书长、委员会主任、局(处)长,由自治州人民代表大会常务委员会任免,并报四川省人民政府备案。

第十九条 自治州人民政府根据上级国家机关规定的机构设置原则和编制控制指标,结合本州实际情况,自行确定和调整自治州内国家机关和事业单位的机构设置与编制员额,并报四川省人民政府备案。

第二十条 自治州的自治机关在执行职务的时候,使用彝、汉两种语言文字;根据实际情况,也可以使用其中的一种。

自治州的自治机关保障各民族公民都享有使用本民族的语言文字进行工作和学习的权利。

除木里藏族自治县外,自治州的国家机关和事业单位的公章、牌匾使用彝、汉两种文字,民族乡可以使用当地通用的一种或两种文字。

第三章 自治州的中级人民法院和人民检察院

第二十一条 自治州中级人民法院和人民检察院,依照法律规定独立行使审判权和检察权。

第二十二条 自治州中级人民法院和人民检察院的领导成员中,应当有彝族人员;工作人员中,应当有彝族和其他少数民族人员。

第二十三条 自治州中级人民法院和人民检察院应当用当地通用的语言审理和检察案件,保障各族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利,对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,应当为他们翻译,法律文字应根据实际需要,使用当地通用的一种或者几种文字。

第四章 自治州的经济建设和财政管理

第二十四条 自治州的自治机关在国家计划指导下,根据本地方的特点和需要,制定经济建设的方针、政策和计划,自主地安排和管理地方性的经济建设事业。

第二十五条 自治州的自治机关充分发挥资源优势,坚持以农业为基础,农、林、牧并重,农、工、商全面发展的经济建设方针。

自治州的自治机关坚持对内搞活经济,对外实行开放,合理调整生产关系,改革经济管理体制,发展多种形式的经济联合,发展有计划的商品经济。

第二十六条 自治州的自治机关依照法律的规定,管理和保护州内土地、矿藏、水流、森林、草原等自治资源,禁止任何组织和个人侵占或破坏。

自治州的自治机关保障州内的耕地、林地、林木、草原和草山等的所有权和使用权。权属已经明确的,由县人民政府登记造册,核发证书,予以确认;如有变动,应依法办理权属转移手续。

第二十七条 自治州的自治机关根据国家的统一规划,对可以由本地方开发的自然资源,优先合理开发利用。

自治州的自治机关支持上级国家机关的州内开发资源、进行建设,协助上级国家机关正确处理国家建设和自治州经济建设的关系,妥善安排当地人民群众的生产生活。

自治州的自治机关大力发展横向经济联系,开展与省内外的经济技术协作,引进人才、资金、技术和设备;鼓励州外、省外、国外各种经济组织和个人来州合资或独资兴办企业,共同开发利用资源,并为他们提供方便,给予优惠。

自治州的自治机关可以自行安排从省内外引进的资金和自筹配套资金,用于各种开发性建设和对现有企业进行技术改造。

第二十八条 自治州的自治机关因地制宜地合理调整农村产业结构,决不放松粮食生产,积极发展多种经营,建立和发展粮食等各种商品生产基地。

自治州的自治机关积极发展生态农业,重视农田水利基本建设,改善农业生产条件,大力推广农业科学技术。

自治州的自治机关完善和发展以家庭经营为主的农业生产联产承包责任制,大力发展专业户,鼓励农民按照自愿互利的原则,发展多种形式的经济联合体,保护集体经济组织和农民的合法权益。

自治州的自治机关加强土地管理,保护农业用地。承包地、自留地不准买卖、不准出租,不准荒芜、未经批准不准作宅基地和其他非农业用地。

第二十九条 自治州的自治机关实行以营林为基础,普遍护林,大力造林,采育结合,永续利用的方针,积极发展经济林、用材林、速生林、薪炭林,搞好飞播造林,合理开发利用森林资源,提高林业的经济效益、社会效益和生态效益。

自治州的自治机关鼓励国家林业企事业单位、集体企业和个人采取多种方式经营林业,宜林荒山荒坡可以承包给集体和个人种植林木,实行谁种谁有,长期不变。

自治州的自治机关严格遵循把用材林的消耗量限制在生长量以内的原则,在国家批准的年采伐限额内,合理安排木材生产,严禁乱砍滥伐、毁林开荒、毁林搞副业,搞好护林防火、封山育林。

自治州在森林开发、木材分配和林业基金使用方面,应享有比一般地区更多的自主权和经济利益,自治州按计划自采的非统配木材自行处理。

自治州的自治机关加强对州内自然保护区的管理和珍贵稀有动物、植物的保护。

第三十条 自治州的自治机关大力发展畜牧业和其他养殖业,鼓励集体和个人充分利用草场草山发展草食牲畜。

自治州的自治机关逐步建立健全良种繁育、疫病防治、技术推广、畜产品加工等服务体系,帮助农牧民不断提高畜产品的产量、质量和商品率。

自治州的自治机关建立健全草场管理使用责任制,加强对草场草山的建设和管理,实行谁建设、谁管理、谁使用的原则,允许集体和个人长期承包草场草山从事畜牧业生产,正确处理林草矛盾,保护草原植被,改良草场,以草定畜,合理放牧。

第三十一条 自治州的自治机关在上级国家机关帮助下加强水利建设,鼓励国营企业、集体和个人共同开发利用水利资源,为生产和生活服务。

自治州的水利建设实行因地制宜,引、提、蓄结合,发电与灌溉、饮水、防洪结合。

自治州的自治机关加强水域的统一规划和综合利用,采取国家、集体、个人相结合,养殖与捕捞相结合,建立商品鱼基地与广大群众养鱼相结合等多种形式,发展水产业。

第三十二条 自治州的自治机关充分利用资源优势,积极改造现有企业,兴办制糖、卷烟、纺织、食品、制革、钢铁、冶金、机械、能源、建材、化工、采矿等工业,建立具有本州特色的工业体系。

第三十三条 自治州的自治机关加强对矿产资源的保护、管理和开发利用,实行统一规划,合理布局,保障国营矿山的巩固和发展,并支持、鼓励、指导集体和个人依法合理开采,严禁乱挖乱采,破坏资源。

第三十四条 自治州的自治机关鼓励乡镇企业的发展,依据积极扶持、合理规划、正确引导、加强管理的原则,对乡镇企业在税收、信贷、物资上给予照顾,在技术、信息上给予指导,提高其经营管理水平和竞争能力。

自治州的自治机关鼓励国家企业根据自愿、互利的原则,采取多种形式与乡镇企业联营或合作经营,促进经济的发展。

第三十五条 自治州的自治机关自主地管理隶属于本州的企业、事业单位,上级国家机关改变州属和州内上级国家机关所属企业、事业单位隶属关系时,应征得自治机关的同意。

自治州的自治机关保护设立在本行政区域内的不属于州管理的企业事业单位的合法权益,并监督它们遵守法律和政策。

第三十六条、自治州的自治机关发展交通运输和邮电通讯事业,加强对现有公路的改造和养护,发挥民间运输力量的作用,重视乡村和边远山区的道路和邮电通讯设施的建设。

第三十七条 自治州的自治机关根据本州的财力、物力和其它条件,统筹安排基本建设项目,除按规定必须上报国家批准的项目以外,可在上级国家机关下达的投资控制总额和投资意向范围内,自主确定地方企业的新建、扩建和技术改造。

自治州的自治机关加强对城市的建设和管理,并有计划地做好农村集镇建设的统一规划,把农村集镇逐步建设成为连结城乡经济和文化事业的纽带。

第三十八条 自治州的自治机关自主地安排利用完成国家计划收购、上调任务以外的工农业产品和其它土特产品。

自治州的自治机关加强物价管理,依照国家规定的作价原则,制定、调整本地方的产品和商品的价格。

第三十九条 自治州的自治机关建立多种经济成分、多种流通渠道、多种经营方式、减少经营环节的商品流通体制,充分发挥国营商业和供销合作社的主渠道作用,开发市场,发展集市贸易,鼓励农民开店办厂。

自治州的自治机关发展以城市为依托的贸易中心批发市场,建立生产资料贸易中心,组织商品生产,掌握货源,参与市场调节,发挥平衡供求的作用。

自治州的商业、供销、医药企业,根据国家民族贸易政策的规定,享受国家照顾。

第四十条 自治州的自治机关在上级国家机关的帮助和支持下,努力组织好少数民族特需商品的生产者和经营者从资金、技术、税收和原材料供应等方面给予扶持和照顾。

第四十一条 自治州的自治机关依照国家有关政策的规定,实行核定粮食购销调拨基数、购销调存包干的办法,完善合同订购制度,促进生产的发展。

第四十二条 自治州的自治机关积极发展对外经济贸易活动,鼓励出口商品生产,建设出口商品生产基地,增强出口创汇能力。

自治州对完成国家下达的指令性计划后的超额产品和非计划产品,可以与外贸部门协商,实行多口岸、多渠道、多形式的灵活经营,在外汇留成等方面享受国家的优待,所得外汇由自治州自行安排使用。

第四十三条 自治州的自治机关加强环境保护,改善生态环境和生活环境,防止污染和其他公害,对于造成污染和其它危害的单位和个人,依法予以追究。

自治州的自治机关加强生产安全管理,厂矿企业必须建立健全安全生产责任制。

第四十四条 自治州的自治机关积极做好扶贫工作,对贫困地区实行统一规划,分类指导,制定特殊政策,组织资金、物资、技术和人才配套支援,帮助贫困地区利用本地资源,发展生产,尽快走上富裕的道路。

第四十五条 自治州的财政是一级地方财政,是四川省财政的组成部分。

自治州的自治机关依法管理自治州的财政,自主地安排国民收入的再分配和财政预算,管理收支。

第四十六条 自治州的自治机关依照国家规定,实行划分税种,核定收支,差额补助,逐年递增的财政管理体制。

自治州设立乡镇一级财政。乡镇财政收支的管理办法,由县、市人民政府制定,报上一级国家机关备案。

第四十七条 自治州的自治机关加强财政管理,大力开源节流,增收节支,提高各项投资效益,严格执行财经纪律,对造成重大损失的单位和个人要追究责任。

第四十八条 自治州的自治机关重视智力投资,每年教育经费增长的比例,应略高于财政经常性收入增长的比例,并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。

自治州的自治机关增加对农业、交通、能源开发的投资,特别要安排好边远山区的农业、交通、能源开发的投资。

第四十九条 自治州内不属于州管理的企业、事业单位留给自治州的利润,不抵减上级补贴,作为自治州的经济建设资金,由自治州安排使用。

第五十条 自治州的财政预算支出,按照国家规定,设机动资金,预备费在预算中所占比例应高于一般地区。

自治州执行财政预算过程中,由于上级国家机关的企业事业单位隶属关系的变更,以及遇有重大灾害等原因,使收入有大的减少或支出有大的增加时,报请上级国家机关调整包干基数或者拨给专款补助。

自治州按照国家规定,享受中央和省对自治州的各项补贴。

第五十一条 上级国家机关给自治州的各项建设资金和其他拨款,除专用款项外,由自治州按资金性质统筹安排使用,任何部门不得扣留、截留、挪用,不得用以顶替自治州正常的预算收。

第五十二条 自治州的自治机关按照国家规定的原则,结合本州的实际情况,制定本州的各项开支标准、定员定额的补充规定和具体办法,报四川省人民政府备案。

第五十三条 自治州的自治机关在执行国家税法时,对属于自治州财政收入的某些需要从税收上加以照顾和鼓励的税收项目,可以实行减税或者免税。

第五十四条 自治州的自治机关依照国家有关法律规定征收资源税,凡在自治州内从事应税产品开发的单位,都应向所在地缴纳资源税。

第五十五条 自治州的自治机关充分发挥州内银行的经济杠杆作用,调整投资方向和资金结构,提高资金使用效益。

自治州内的银行按照国家有关规定实行多存多贷,存款增加总额超过年度计划的部分,可用于指令性计划指标以外的贷款项目。

自治州内的银行根据有关规定适当放宽贷款条件,努力办好优惠利率的贷款,对新建、扩建的国营企业流动资金的贷款,其自有资金不足部分,可以通过发放特种贷款解决;设备贷款的自有资金比例,可以放宽。

自治州根据经济发展需要,报经上级国家机关批准,建立工商银行和非银行金额机构,办理金融、信托等业务。

第五十六条 自治州的自治机关努力发展保险事业,维护投保单位和个人的合法权益。

第五十七条 自治州的审计机关依照法律规定独立行使审计监督权,对本级人民政府和上一级审计机关负责。

自治州的自治机关努力搞好审计监督工作、维护财政纪律,提高经济效益。

第五章 自治州的教育、科学、文化、卫生、体育事业

第五十八条 自治州的自治机关自主地管理本州的教育、科学、文化、卫生和体育事业,努力提高各族人民的科学文化水平和健康水平。

第五十九条 自治州的自治机关依照国家的法律和有关规定,改革教育体制,制定适合本州实际情况的教育规划,决定各级各类学校的设置、学制、办学形式、教学内容、教学用语和招生办法。

自治州的自治机关采取多种形式办法,逐步改善办学条件,鼓励国家企业事业单位、集体经济组织和其他社会力量办学或捐资助学。

自治州对学校实行分级管理。

第六十条 自治州的自治机关有步骤地普及九年制义务教育,大力发展职业技术教育,有计划地发展高中教育、中等专业教育和高等教育,重视学前教育和成人教育,为盲、聋哑、智弱和其他残疾儿童、少年举办特殊教育,努力扫除文盲。

自治州内的各级各类学校要大办加强政治思想工作,提高教育质量,培养德、智、体、美、劳全面发展的合格人才。

自治州的自治机关提倡自学成才,对经国家考试合格承认其学历都给予奖励。

第六十一条 自治州的自治机关大力发展民族教育,为经济困难、居住分散的地区设立以寄宿为主和助学金为主的公办民族小学和民族中学,在有条件的中学、中专和大专设立民族班,逐步形成从基础教育到高等教育的民族教育体系。

自治州内招收以彝族学生为主的中、小学校,可以同时采用汉语和彝语进行教学,并积极推广全国通用的普通话。

自治州的自治机关组织编译、出版彝语文的各科教材、教学参考资料和课外读物。

第六十二条 自治州内的大、中专院校招生,对彝族和其他少数民族考生适当放宽录取标准和条件,对州内的汉族考生也适当降低录取分数线。

自治州内报考其他大、中专院校的学生,按照国家有关规定享受适当放宽录取标准和条件的照顾。

自治州内的大专院校如收新生,一般从州内合格考生中择优录取。中专招收新生,坚持在州内合格考生中择优录取。对边远地区实行定向、定额招生和分配的办法。

自治州内大、中专学校毕业生的分配,应优先满足州内建设事业需要。

第六十三条 自治州的自治机关加强教师队伍的建设,发展中等师范教育,办好高等师范院校,加强对教师的培训,努力提高师资水平和教育质量。

自治州的自治机关提倡尊师重教的社会风气,提高教师的社会地位,保持教师队伍的相对稳定,鼓励教师到边远山区、少数民族聚居区从事教育工作;对在州内工作的教师,在政治上、生活上给以关心和照顾。

第六十四条 自治州的自治机关自主地制定文化建设事业的发展规划,发展具有时代精神和民族精神的文学、艺术、新闻、出版、广播、电视、电影等民族文化事业,加强图书馆(室)、博物馆和基层文化馆(站)的建设,开展群众喜闻乐见、健康向上的文化娱乐活动。发展地区间的文化交流,丰富各族人民的文化生活。

自治州的自治机关开展对民族文物、历史文物和民族文化遗产的发掘、搜集、整理和研究。

第六十五条 自治州的自治机关努力发展科学事业,制定自然科学和社会科学的发展规划,建立健全科研机构,充实科研设备、推广科研成果,普及科学知识,开拓科技市场。

自治州的自治机关鼓励科技人员和管理人员到农村和边远山区,承包国营中小企业、乡镇企业,传授实用技术,开展技术咨询、技术目标承包等服务工作。

自治州设立民族研究机构,开展民族理论、民族经济和彝族及其他少数民族语言、文字、历史、文学、艺术、民俗、人口等方面的研究工作。

自治州的自治机关对科学研究和推广运用先进技术有显著成绩的单位和个人给予奖励,对有特殊贡献的给予重奖。

第六十六条 自治州的自治机关积极发展城乡医疗卫生事业,开展中西医药和民族传统医药的研究,鼓励和支持国家企业事业单位和集体经济组织举办医疗、卫生设施,巩固和发展农村医疗卫生网,广泛开展群众性的爱国卫生运动,加强地方病、传染病的防治和妇幼、老年保健工作。

第六十七条 自治州实行计划生育,提倡优生、优育、有计划地控制人口的自然增长,提高人口素质。

自治州的自治机关根据国家法律和政策规定,制定计划生育的具体办法。

第六十八条 自治州的自治机关积极发展体育事业,继承和发展民族传统体育项目,广泛开展群众性的体育活动,增强人民体系。

第六十九条 自治州的自治机关依照国家的规定可同国内外进行教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流,可聘请国内外专家、学者来自治州任职或讲学。

第六章 自治州内的民族关系

第七十条 自治州的自治机关保障州内各民族都享有平等权利,团结各民族的干部和群众,充分调动他们的积极性,共同建设自治州。

第七十一条 自治州的自治机关加强民族政策教育,教育各民族干部群众互相信任,互相学习,互相帮助,互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰,共同维护国家的统一和各族的团结。

第七十二条 自治州的自治机关帮助聚居在州内的除彝族以外的其他少数民族建立民族乡,尊重和保障民族乡的人民代表大会和人民政府依法采取适合本地民族特点的具体措施,发展经济、文化事业,对散居的少数民族也要照顾其特点和需要。

第七十三条 自治州的自治机关教育和鼓励各民族干部互相学习语言文字。汉族干部要学习当地少数民族的语言文字,彝族和其他少数民族干部在学习、使用本民族语言文字的同时,也要学习全国通用的普通话和汉文。

自治州的国家工作人员,能够熟练使用两种以上当地通用的语言、文字的,应当予以表彰和奖励。

第七十四条 自治州的自治机关在处理涉及州内各民族的特殊问题时,应当与有关民族的代表充分协商,尊重他们的意见。

第七十五条 自治州的自治机关尊重各民族的传统节日。每年农历六月二十四日为“火把节”,开展有利于民族团结的节日活动。

第七章 自治州的干部、专业人才和技术工人的培养与管理

第七十六条 自治州的自治机关根据社会主义经济文化建设的需要,积极从本州各民族中培养各级干部,各种科学技术、经营管理等专业人才和技术工作。

自治州的自治机关对州内各级干部和专业技术人员,采取多种途径和多种形式进行培训,提高其政治理论、科学技术和经营管理水平。

自治州的自治机关尊重知识,尊重人才,鼓励各种专业技术人员参加自治州建设,充分发挥他们的作用,对参加自治州建设有功的人员给予奖励。

第七十七条 自治州的自治机关根据国家的干部政策和民族政策,结合本州的实际情况选拔和配备干部,尤其注意选拔配备少数民族干部和妇女干部。

自治州的自治机关根据国家的就业政策、劳动人事计划和本州的实际需要,制定招收工人和录用干部的办法,报四川省人民政府备案。

自治州内的国家机关和企业事业单位招收人员时,应当优先招收州内人员,特别是少数民族人员。随着城镇待业人员就业安置的进展,在保证政治的文化素质的前提下,逐步增加从农村和牧区招收人员的比例。

第七十八条 自治州的自治机关根据规定的原则,结合本州的实际情况,确定对本州职工实行地区性的优待、补助办法,以及职工退休年龄、费用标准和安置办法。

第八章 附 则

第七十九条 本条例由自治州人民代表大会通过,报经四川省人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第八十条 本条例的解释权属于自治州人民代表大会常务委员会。本条例的修改权属于自治州人民代表大会。

浅谈立法助理制度的移植

向品

摘要:由于多种因素的作用,美国首次建立了立法助理制度。这一制度带来了立法效率、立法质量的提高,使得立法机关的权力增强。在我国当代,由于社会政治经济局势日益复杂,对立法技术提出了新的要求。于是在深圳、重庆等地相继出现了立法助理制度。由于这一制度才刚刚显出雏形,有必要对它的各个方面进行分析,从而使它趋之于完善。
关键词:立法、立法助理、人大代表

立法助理有广义和狭义之分,广义的立法助理(LegislativeStaff)是协助立法机关及人民代表履行立法职责、完成立法工作的具有立法专门知识的人员。狭义的立法助理专指议员个人立法助理,负责为议员草拟法案,撰写演讲稿,分析法案,对政策提出意见,准备工作剪报。按照此种定义,我国现存的立法助理应该做狭义上的理解,因为我国目前的立法助理都只是为中央和地方各级人大常委提供法律专项服务。因此,下文中提到的立法助理均指狭义上的立法助理,而且鉴于我国立法体制的复杂性,此文仅就人大及委员会立法进行分析,而不涉及授权立法。
一、国外立法助理制度
美国是较早建立立法助理制度的国家。早在19世纪20年代,美国国会就已着手雇佣助理人员。至1840年,国会在繁忙之际,得雇佣计时或临时性的助理。1856年,众议院拨款委员会和参议院财政委员会首次雇佣了永久性助理,其他委员会也相继效仿。到1891年,众议院委员会立法助理已达62人,参议院也达41人之多。1924年,国会通过了第一个立法支付法案,授权拨款给所有的立法助理。1946年的立法改组法明确把委员会助理和个人助理分开。1975年参议院第60号决议案,专门规定了专家助理的地位——委员会内专家助理人员,不能从事委员会以外的工作,也不得将非属于他们职务的工作加诸其上。从1955年以后,为适应立法发展的需要,美国大大增加了其立法助理的人数和经费。立法助理依职责不同可分为五种:①行政助理,其职责是代表议员同利益团体、选民及游说者协商、谈判、控制行政机关人事任命的承认权和掌握政治动向;②立法助理(狭义的),负责为议员草拟法案、撰写演讲稿、分析法案、对政策提出创见,准备工作简报;③个人秘书,其职责为协助议员安排每日的工作,提出注意事项和各种忠告;④各案工作者,其职责主要是为议员从事服务于选民的工作,如接听电话、回信、解答问题、协助选民与行政机关沟通等;⑤新闻助理,负责撰写每月的新闻稿、准备演讲词、发布消息、答复记者提问等。【1】
立法助理制度之所以会在一些国家应运而生,主要有以下几个原因:
1.时代的发展。随着生产力的发展,社会分工加剧,新型社会关系不断涌现,需要立法的事项日渐增多。立法的专业性、技术性要求不断提高,立法机关难以胜任,不得不寻求专家或学者的协助。
2.议员对繁忙的职责应接不暇。国外议会中,尽管很多议员属科班出身,但受专业之限,仍难辨析所有社会现象。此外,他还要同利益团体、游说者协商、谈判,控制行政机关人事任命的承认权和掌握政治动向;要与本选区和选民保持经常联系,接受他们的质询并作出回应……繁重的职务常常使他们疲惫不堪,虽竭尽全力地面面俱到,但工作效果却很难令人满意。
3.行政权力的扩张。行政权的过度膨胀使得行政机关广纳专才,并凭借自身专业优势制定一系列规章制度,这严重削弱了立法机关的立法功能。为了保持政治结构中的平衡,立法机关也必须采取应变性措施。
立法助理制度自创始以来,便以其合理性为多国效仿。笔者认为,在于它有以下作用:
1.有利于提高立法的效率。
要制定一部法案,往往需要经过立法准备、立法预测、提出草案、讨论和审议等阶段,其间要耗去大量的时间和财力,再加上议员职务繁忙,可能会使这一过程拖得更久。而现代社会生活瞬息万变,立法本来就有滞后性,如果再任由立法过程的无效率性,往往会使得这部法“天生畸形”。立法助理的加入一方面可以分担议员的部分工作,另外他们还可以起草法案,从而立法所需时间减少。
2.有利于提高立法质量。
一方面,立法效率的加快可以使法律尽量与变化着的社会实际相一致;另一方面,立法助理以其专业性和对社会现象的敏感向立法者提出中肯建议,有利于立法质量的提高。
3.有利于充分发挥议会的立法作用。
如前所述,当今社会生活日趋复杂,议会经常将许多重要法规的制定权授予有专业优势的行政机关,使得后者的权力日益膨胀,前者功能衰弱。立法助理制度的建立使议会的立法能力得到加强,有效地抑制了行政机关的权力扩张。
4.有利于广开言路、提高立法的民主化程度。
西方国家的立法助理经常受议会委托到选民中去,如答复本选区或本州选民的电话、电报和信件;接见来访的选民;解决选民提出的各种各样的要求等。这样,就能使议员同其选民保持密切的联系,倾听选民的呼声,促进法律的民主化程度。
二、在我国建立立法助理制度的原因
2002年初,深圳市人大常委会与19名拥有硕士以上学历的法律专业人士签定协议,使他们成为我国首批兼职法律助理。同年9月,成都市人大常委会提出“尝试建立立法助理制度,为统一审议人员形式审议权提供服务。”立法助理制度在我国的出现并非偶然,除了前述原因外,笔者认为最重要的一点是人大代表的素质与适格立法者的要求是不能等同的。
学者周旺生在其《立法学》一书中写到:立法者应当“能认清并遵循事物发展的规律进行立法,同时又能积极发挥主观能动作用,能以立法的方式改造事物,而不至于仅仅成为呆板、消极、被动的实际生活的缮写者。”“要有较高的甚至很高的文化素养,有必要的法学知识和理论水平,特别是有必要的立法知识和理论水平,有较强的甚至很强的写作能力和立法语言文字组织能力。”“立法人员的基本作用就是按实际需要完善以往制定的法,其中包括法学家们在不断的研究中发现的有缺陷的法典。”他们是从适当的人员中挑选出来的,最好受过高等教育。【2】
人大代表的素质当然要以文化水平、工作能力和有关专业知识为基础,但比这更重要的是,代表需要有体察民情、为民请命的精神。全国人大上,经常出现这样的情形:有的虽是法律专家或其他方面的专家,但在会上却很少发言,或者发言时也最多表表态而已。而有的代表并不是什么专家,但总是勇于发言,并能提出不少真知灼见,敢于为民众之事大声疾呼。所以,有没有代表的责任、有没有对民众的责任、敢不敢表达民众的意志,才是最重要的代表素质。【3】目前,全国人大常委办公厅及部分地区的人大常委会对其组成人员提高专业素质作了安排【4】,目的是为了使实现二者素质的最大契合。然而,这并不能解决根本问题,故而建立立法助理制度是十分必要的。
可能有人会说,我国立法机关按现行体制都设有办事机构。如人大的办公厅、工作委员会,另外各专门委员会还设有自己的办事机构(办公室)。这些办事机构,除为立法机关及其组成人员开展活动提供行政后勤服务外,还为立法机关及其组成人员审议法律法规草案,提供专业协助,帮助具体事物的处理。所以立法机关的办事机构往往配备一些具有某方面专业知识的工作人员。从现状看,一般都配备法律、经济、中文等方面的人才,有的还配备了农业、环保、哲学以及自然科学方面的人才。从其功能上说,实质上也是一种立法助理,在如果再建立立法助理制度不是多此一举吗?笔者认为,两者固然有共同点,但也存在一些区别。其中最主要是向委员(议员)提供服务的形式或方式不同。某些国家所实行的立法助理制度,主要是以为委员(议员)提供个体服务为特征;而我国目前在立法机关内部配备的立法专门机构与人员,则主要是为立法机关立法工作提供集体服务的。这些内设的立法机构与人员,为委员提高审议法规草案深度与效率发挥了显著有效的“助理”作用。
三、立法助理制度的建立
(一)专职与兼职相结合
专职立法助理应通过国家正式考试,试用合格后,方可聘用。报考人员除具备一般公务员的报考资格和条件外,还应具备法律专业本科以上学历,系统研学过立法学,具有5年以上实践经验,方可报考。兼职的立法助理一般应由法学方面有较深造诣的专家学者或者某一方面有专长、又有一定法律知识的人员担任,发挥临时立法助理的功能,主要负责特定法律草案的专业性和可操作性的把关问题。特别是遇到专业性强的立法问题时,可以组织其参与讨论,同时兼有收集各方意见和反馈信息的义务,法律对此应予以确定。【5】
(二)配备管理方式
全国人大及其常委会、省级和有立法权的市级人大常委会委员每人配备1—2名立法助理;省级和有立法权的市级人大常委会的主任、副主任配备2—3名立法助理,其他人大代表可以代表团为基础,为每个代表团配备立法助理4—8名。
(三)待遇
专职的立法助理,其性质应属国家公职人员,因此,应按照国家公职人员的管理办法进行录用、考核、奖惩等,工资也应参照同等级别的国家公务员标准从国库拨款进行发放;兼职的立法助理,应当在订立聘用合同时明确双方的权利和义务,具体工资则由双方协商确定。只有保证立法助理的利益,保证立法助理的工作条件,禁止立法助理从其他途径获取立法活动的经费,才能从一定程度上保证其中立性。
所有费用应纳入国家财政预算,由财政拨款解决。【6】
(四)监督
在西方国家,立法助理制度的建立,本意是为了协助议员搞好立法工作,提高民主政治的质量,但由于议员对立法助理的过于依赖和立法助理在议员之间,议员与委员会之间,议员与政党之间起着沟通交流的作用。因而立法助理地立法机关的某些活动往往举足轻重。在有的西方国家,立法助理已不仅仅是议员的助手,而成为“议程的安排者”、“政党的创议者”、“政策的妥协者”、“议会的首席调查员”和“法律的制定者”。在这些国家,几乎每个法案的通过都是助理们的杰作,立法助理成为“隐形政府”,议会内的许多重要决策是在助理与助理之间协商谈判而达成的,而议员间的共识、妥协,也是以助理为基础的,议员在决策中的作用不过是立法助理的代言人而已。【7】
为了避免这些现象的发生,就必须对立法助理进行监督。主要是对其在行使职务的程序上的监督。至于监督的主体应是所在部委的主要负责人。
四、结语
文末,笔者突然想到立法的权力来源问题。依我国《宪法》规定,我国实行人民代表大会制度。全国人民代表大会是我国最高权力机关。那么立法助理行使的是什么权力呢?笔者认为,既然他不是由人民选举产生,不是人大代表,就必然没有立法权。法律地位上,他是国家公务员,而实质上则是人大代表的私人助理,主要负责提供有关法律咨询意见和相关工作建议。

参考书目:
【1】【7】池海平、巢容华著:《立法学》,武汉出版社,2003年版,第243—244,245页
【2】周旺生著:《立法学》,法律出版社2004年版,第119—120页
【3】蔡定剑著:《中国人民代表大会制度》,法律出版社2003年版,第215页
【4】在一份自治区党委转发《自治区人大常委会关于进一步嘉庆地方各级人大代表工作充分发挥人大代表作用的若干意见》中提出,各级人大常委会要制定培训人大代表的计划,采取以会代训、办培训班、举办专题法制讲座等形式,对人大代表进行人民代表大会制度理论和依法执行代表职务能力的培训,并为人大代表提供学习资料。在每一届任期内,对本级人大代表要进行一次系统培训。每年要召开一次人大代表小组组长会议或对他们进行培训,提高其组织代表开展活动的能力。
【5】毕可志:《论建立地方立法的立法助理制度》,载《吉林大学社会科学学报》,2005年第9期
【6】秦前红,李元《关于建立我国立法助理制度的探讨》,载《法学论坛》,2004年第6期