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试论新《律师法》对公诉工作的影响及对策/周德锋

时间:2024-07-25 21:10:03 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8811
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试论新《律师法》对公诉工作的影响及对策

周德锋 赖兴平

2008年6月1日起实施的新《律师法》,对律师会见权、阅卷权、调查取证权和庭审言论豁免权作了一些新的规定,为律师更好地履行职责提供了法律保障。总体上看,此次律师法的修改更为强调案件的公开性,突出控辩双方的平等性和对抗性,使得控辩双方的关系走向真正意义上的平等。律师权力的扩张,也意味着检察机关公诉工作将面临一次重大的考验和全新的挑战,因此,如何更新观念,调整工作策略,充分认清这些挑战并提前作好应对准备,是检察机关公诉部门必须面对的一个重要课题。笔者结合工作实践及具体适用新《律师法》过程中遇到的问题,浅谈新《律师法》对公诉部门带来的影响和挑战以及对策。

一、新《律师法》给公诉工作带来的影响和挑战

1、新《律师法》与现行《刑事诉讼法》的冲突,给公诉工作的具体操作带来一定难度。由于此次《律师法》修改没有与《刑事诉讼法》的修改配套进行,在律师的会见权、阅卷权、调查权三方面的法律程序规定上两部法都有冲突,造成在有些具体公诉工作实践中难以操作,主要表现在:一是案卷材料范围和查阅、摘抄、复制时间界定不明。《律师法》颁布后既无相应的与现行《刑事诉讼法》衔接的说明,也无相应的有权解释,造成了具体适用过程中对这些冲突的规定无所适从。如“案卷材料”和“与案件有关的所有材料”,是否包括检察机关公诉部门的内部工作材料。律师“自案件审查起诉之日起” 可以查阅、摘抄、复制案件材料,是否意味着律师可以和公诉承办人同时阅卷,甚至在承办人尚未阅卷的情况下是否也可阅卷等等。二是证据开示的单向性。在法律未规定对于律师自行调查收集的证据,辩护人有向公诉方进行开示的义务的情况下,必然会让公诉人在庭审时居于证据掌控的弱势地位,如何克服这种信息的不对称,避免在庭审中出现“证据突袭”, 造成诉讼迟延和诉讼成本的增加,现行新《律师法》及《刑事诉讼法》都缺乏相应的操作细则来弥补。三是律师权力行使与权力救济脱节。新《律师法》没有明确规定律师权利保障的救济措施,现实中,对于其他部门对律师权力行使的种种刁难,律师往往求助于公诉部门,而公诉部门由于缺乏法理的支持和具体的操作规则,其措施往往只能提出检察建议,或者向有关个人提出口头或者书面告知,这种监督属于软监督,效果不大,加上受部门间及工作上的利害关系影响,公诉部门也常常爱莫能助。

2、新《律师法》与传统侦诉模式的冲突,导致公诉工作向前延伸困难重重。公诉的成功取决于证据,证据的收集主要靠侦查,侦查中心主义是我国诉讼程序的一个突出特点。但随着新《律师法》的实施,这种以侦查为中心的诉讼架构逐渐丧失了原有的地位,侦查部门要按照公诉的标准及时收集、审查、固定证据,以此构建大控方的格局,才能避免律师权力扩张带来被动办案的局面。因此,公诉方为取得有利地位必然会加大对侦查监督的力度和引导的重视,但是在实践操作中,由于公检之间并没有事实上的隶属关系,加上介入侦查的办案人由于学识、侦查能力等原因难以实行有效指挥侦查,势必造成法律与实际脱节,而且过度介入也有可能会出现办案责任不明,相互推诿的现象,不利于发挥其积极性,影响刑事司法的效率。因此,如何协调、解决侦诉两者之间的关系,保证案件“立得准、侦得好、诉得出、判得了”,达到优势互补、相得益彰的效果是在当前公诉工作在新《律师法》实施后面临的一大难题。

3、新《律师法》与现行办案机制的冲突,使公诉工作不稳定因素增加。修改后的《律师法》解决了“有效辩护”的问题,但是并没有解决好“有效指控”的问题,传统“由供到证”、“重实体、轻程序”的办案机制逐渐瓦解,加上律师权力的大幅度扩张,使得公诉工作中不稳定因素的增多。主要表现在:一是收集、固定证据难度加大。律师会见权的提前,有利于保障犯罪嫌疑人的合法权利,但另一方面,却稳固犯罪嫌疑人的心理防线,强化拒供心理,从而增加收集证据的难度。同时,律师会见并了解有关案件情况后,将会寻找有关证人调查核实,由于证人与犯罪嫌疑人之间具有利害关系及出于自身利益考虑,证人可能会出现避证、拒证心理,甚至可能出现作伪证的现象,无疑增加固定证据的难度。二是串供翻供概率加大。由于律师在审查起诉阶段可以查阅公安移送的证据卷材料,可以知悉案件的全部证据及全案的证据弱点、薄弱环节以及案件相关证人的证言或者其他同案犯的供述,这就为律师在犯罪嫌疑人和证人之间、犯罪嫌疑人和同案犯之间进行串供翻供提供了条件,如果一些不法律师有意识地提醒有关涉案人员,帮助嫌疑人实现串供的目的,犯罪嫌疑人就有可能在审查阶段翻供串供。三是公诉工作风险增加。新律师法赋予了律师在审查起诉阶段独立的调查取证权和全面的阅卷权,律师在证据掌握方面形成了单向的信息优势,这种状况就给公诉人在审查起诉工作中如何分析案情和审查证据带来了一定难度。公诉人在庭审过程中,可能会发现有的证据是原来未曾发现的,有的证据与指控证据相矛盾,对同一问题不同的证据角度不同等等,这些情况的出现会打破原有的指控思路,延期审理的情况会增多,改变起诉指控意见的情形也会出现,在缺乏其他有利证据的情况下,还可能会造成案件的撤销或不起诉。

二、公诉部门应对新《律师法》挑战的策略

《律师法》的修改短期之内必然会对公诉工作造成影响,但从长远看来,有利于推动我国民主、法制发展进程,有利于在司法工作中实现保障人权的理念,更有利于公诉部门提高自身业务水平、提高案件质量。

1、转变“三个观念”,突破传统执法观念束缚。

(1)、由被动等待向主动出击转变。随着新《律师法》实施,公诉工作将面临更多挑战。在立法上,亟须完善制度开示制度、强化侦查措施和手段、完善证人制度等,这的确是彻底解决此问题的有效途径。然而,完善立法需要一个长期而繁复的过程,并不能解决当前工作所面临的困境。因此公诉部门必须要主动出击,结合自身工作实际,改变传统办案模式,注重在办案工作的合法性、规范性和技巧性上下功夫,建立健全纵向指挥有力、横向协作紧密、信息畅通灵敏、运转高效有序的办案机制,才能应对现阶段所面临的困难和挑战。

(2)、由重实体、轻程序向二者并重转变。新《律师法》的出台是保障人权和顺应形势发展的需要,律师权力的扩张表明了随着法律的不断健全和完善,程序公正逐步受到重视,并逐渐形成共识。针对这样的情况,公诉人员在案件审查工作时,要改变“重实体、轻程序”“重口供,轻证据”、“重权力、轻权利”的执法观,不仅要追求实体的公正,也要重视程序的公正,在程序上不能存在任何侥幸的心里,必须坚持程序公正来保障实体公正,实现真正的司法公正。

(3)、由单边职权主义向控辩双方平等对抗转变。此次新《律师法》通过赋予律师更大、更独立的执业权,抑制公诉权和提升辩护权,促使控辩双方的力量更趋近于平等,针对这种平衡关系的新格局,公诉部门要用科学发展的眼光,重构控辩平衡关系,注入平等武装、平等合作理念,寻求新的控辩平衡关系,探索刑事证据研究新方向,从而减少诉讼风险,实现最大正义。

2、强化“三个意识”, 提升公诉队伍专业化建设

(1)、强化证据意识,提高庭前预测能力。新《律师法》对公诉工作的影响主要体现在证据的收集、固定、拓展等方面,因此公诉人必须强化证据意识,确保指控犯罪证据确实、充分。一是努力完善、固定和补强证据。必须弱化对口供等言词证据的依赖,重视对实物证据的审查和运用,重点审查供述前后的矛盾点、供证之间的矛盾点,为分析论证提供准确依据,对移送的案卷材料中的瑕疵证据,应及时予以排除。二是要做好庭前预测分析。全面收集证明犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据,做到防患于未然,针对法院注重采信被告人当庭供述和证人当庭证言的情况,及时掌握律师介入后证据可能发生变化的情况和被告人的思想变化情况,预测庭审时可能出现的翻证、翻供现象和其他对指控不利的情况,事先周密预测,拟出应对方案,做到未雨绸缪。

(2)强化快攻意识,提高办案效率。新《律师法》使辩护律师在审查起诉阶段即可对案件信息全面掌握,从而可以有针对性地开展辩护工作,而其收集的无罪、罪轻证据却不一定向公诉人员开示,从而形成控辩双方信息的不对称。因此,公诉部门可以通过提前介入刑事案件的侦查工作、建立相互配合的案件协调机制等方式,提前熟悉证据,了解案件证据情况,案件一旦移送审查起诉后,在保证律师阅卷权的前提下,公诉人可以提高办案效率,快速办结案件,通过对案件的快速办理,“压缩”辩护律师作针对性调查取证的时间,降低诉讼风险。

(3)强化技能意识,提高公诉应变能力。一是要根据实际情况,围绕公诉职业道德、职业能力、职业责任、职业纪律和职业形象,有针对性地采取措施,切实培养和提高公诉人的证据审查判断能力、法律适用能力、当庭应变能力和沟通技巧等。二是加强实战业务培训,提高办案人员的证据审查能力和出庭支持公诉水平,建立定期业务学习制度,通过组织专家授课、分组讨论、经验介绍、案例讲评等方式,提高办案人员审查、分析、判断、把握和运用证据的能力。三是推进岗位练兵,定期组织庭审观摩,观看审判纪实录像,对部分有影响和疑难的案件,在出庭前后,召开会议对案件辩论的焦点进行分析,集思广益,总结经验,找出差距,不断提高公诉人应变能力。

3、完善“三个机制”,构建公诉工作新模式

(1)、完善侦诉衔接工作机制。一是构建大控方的工作格局。建立以“公安机关邀请介入为主,公诉部门主动提请介入为辅”的制度,针对各种不同的案件,对一些疑难案件的定性,以及涉及罪与非罪、是否立案等问题及时提出自己的意见和建设,避免适用法律和错误。同时按照实行主诉检察官办案责任制的实际情况,将主诉检察官办案责任制与介入侦查引导取证工作相衔接,使二者同步进行,构建大控方工作格局。二是建立适时引导侦查取证工作机制。公诉引导侦查取证不能代替公安机关的侦查活动,侦诉一体化机制不是建立在体制上的,主诉检察官引导的取证工作是诉讼需要,不包涵着隶属或领导因素,因此公诉部门要建立适时引导侦查取证工作机制,根据法庭举证的具体要求,对侦查部门下一步侦查取证工作提出具体意见和建议,绝不能不择时机地引导,甚至因此干扰侦查工作。三是加强对侦查工作宏观指导。通过定期举行侦查和公诉部门主要部门负责人和具体承办人参加的联席会议,围绕办案和工作中存在的突出问题,分析案件办理形势,通报审查起诉和出席法庭支持公诉的情况,争取达成共识。同时,公诉部门可以根据实际情况制定出具体的《公诉案件证据标准》,使公安机关更准确地把握侦查取证的方向,明确控诉犯罪的证据标准,使侦查活动更接近庭审的要求。

(2)完善案件动态监控机制。一是要犯罪嫌疑人、证人进行心理监控。当律师会见犯罪嫌疑人之后和向证人取证之后,办案人应及时了解掌握嫌疑人供述状态及证人作证状况,掌握其心理动态,分析是否可能出现翻证现象。对于已经翻证的,应当查明真实原因,及时采取措施加以解决。特别是对关键证人的动态监控,可以制作检察机关办案人员联系卡,在复核证人证言时,将联系卡交给证人,并告知他们如果自己人身受到威胁,可以立即向检察机关报告,由检察机关对其提供必要的保护。二是办案流程的动态监控。通过程序化流程的工作流程,对各项业务工作的程序、质量标准、办案时限进行全面控制,将案件的经办都纳入到质量办案体系的监控当中,形成了一套高效的流水生产线,对案件进行全方面的监控,确保案件质量。

(3)、完善与律师交流机制。一是尊重和保障律师权力的行使。保障律师权力的行使,不仅需要完善人员和机构设置,要建立专门阅卷室;设置专门人员负责接待律师,监督、保管案卷材料;添置相关的复印设备等等。同时要对保障律师法的实施进行法律监督,规范律师会见过程中,律师资格审查以及相关程序,与其他部门沟通协调,达成一致,将律师与司法机关、执法机关的关系进一步规范化、制度化。二是拓宽与律师的交流途径。进一步探索和改变控辩双方庭审前交流机制,搭建良好的沟通平台,将控辩双方能够解决的问题在庭审前解决。公诉部门在审查起诉期间,应告知辩护律师有提出书面意见的权利,要求律师对自行调查取证的重要证据,应该在开庭前告知或递交给公诉部门,以便检察院可以在第一时间全面了解和掌握犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据,在审查中,公诉人可以有针对性地与律师交流,听取辩护律师的意见,使控辩双方的对抗提前进行,随时纠正和调整不正确的观点。三是加强与司法行政部门及律师协会的沟通联系。公诉机关既要支持和保障律师依法执业,又要加强与各级司法行政部门及律师协会的联系,及时通报情况,建议并督促他们加强对律师的管理,规范律师行为,防止和及时惩戒律师的违法行为,发现犯罪的,及时移送有关部门依法追究刑事责任。

(2)完善案件动态监控机制。一是要犯罪嫌疑人、证人进行心理监控。当律师会见犯罪嫌疑人之后和向证人取证之后,办案人应及时了解掌握嫌疑人供述状态及证人作证状况,掌握其心理动态,分析是否可能出现翻证现象。对于已经翻证的,应当查明真实原因,及时采取措施加以解决。特别是对关键证人的动态监控,可以制作检察机关办案人员联系卡,在复核证人证言时,将联系卡交给证人,并告知他们如果自己人身受到威胁,可以立即向检察机关报告,由检察机关对其提供必要的保护。二是办案流程的动态监控。通过程序化流程的工作流程,对各项业务工作的程序、质量标准、办案时限进行全面控制,将案件的经办都纳入到质量办案体系的监控当中,形成了一套高效的流水生产线,对案件进行全方面的监控,确保案件质量。

(3)、完善与律师交流机制。一是尊重和保障律师权力的行使。保障律师权力的行使,不仅需要完善人员和机构设置,要建立专门阅卷室;设置专门人员负责接待律师,监督、保管案卷材料;添置相关的复印设备等等。同时要对保障律师法的实施进行法律监督,规范律师会见过程中,律师资格审查以及相关程序,与其他部门沟通协调,达成一致,将律师与司法机关、执法机关的关系进一步规范化、制度化。二是拓宽与律师的交流途径。进一步探索和改变控辩双方庭审前交流机制,搭建良好的沟通平台,将控辩双方能够解决的问题在庭审前解决。公诉部门在审查起诉期间,应告知辩护律师有提出书面意见的权利,要求律师对自行调查取证的重要证据,应该在开庭前告知或递交给公诉部门,以便检察院可以在第一时间全面了解和掌握犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据,在审查中,公诉人可以有针对性地与律师交流,听取辩护律师的意见,使控辩双方的对抗提前进行,随时纠正和调整不正确的观点。三是加强与司法行政部门及律师协会的沟通联系。公诉机关既要支持和保障律师依法执业,又要加强与各级司法行政部门及律师协会的联系,及时通报情况,建议并督促他们加强对律师的管理,规范律师行为,防止和及时惩戒律师的违法行为,发现犯罪的,及时移送有关部门依法追究刑事责任。


海南省人口与计划生育条例

海南省人大常委会


海南省人口与计划生育条例
(2003年10月22日海南省第三届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

第一章 总 则

第一条 为了实现人口与经济、社会、资源、环境的协调发展,控制人口数量,提高人口素质,维护公民的合法权益,根据《中华人民共和国人口与计划生育法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 居住在本省行政区域内和户籍在本省而居住在省外的公民,以及本省行政区域内的机关、社会团体、企业事业组织,应当遵守本条例。
第三条 实行计划生育是国家的基本国策,夫妻双方均有实行计划生育的义务。鼓励晚婚、晚育。提倡优生、优育。
第四条 人口与计划生育工作,应当以宣传教育为主、避孕为主、经常性工作为主,应当与增加妇女受教育和就业机会、增进妇女健康、提高妇女地位相结合,与发展经济、帮助育龄夫妻勤劳致富、建设文明幸福家庭相结合。
第五条 各级人民政府领导本行政区域内的人口与计划生育工作。
县级以上人民政府人口和计划生育行政部门负责本行政区域内的人口与计划生育工作。
县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,负责有关的人口与计划生育工作。
乡、民族乡、镇人民政府(以下简称乡镇人民政府)和城市街道办事处具体负责本辖区内的人口与计划生育工作。
第六条 各级人民政府的主要领导是本地区人口与计划生育工作的第一责任人。
各级人民政府应当实行人口与计划生育工作目标管理责任制,并作为考核人民政府主要领导政绩的重要内容。
第七条 各级人民政府应当将人口与计划生育经费纳入预算,并逐年提高经费投入的总体水平。
各级人民政府应当对贫困地区、少数民族地区开展人口与计划生育工作给予重点扶持。
机关、社会团体、企业事业组织应当安排必要的经费,保证本单位人口与计划生育工作的开展。
人口与计划生育经费实行专户管理,专款专用。
第八条 工会、共产主义青年团、妇女联合会以及计划生育协会等社会团体、企业事业组织和公民应当协助人民政府开展人口与计划生育工作。

第二章 组织实施

第九条 县级以上人民政府应当根据上一级人民政府人口发展规划,结合当地实际情况编制本行政区域人口发展规划,将其纳入国民经济和社会发展计划,并根据人口发展规划,制定人口与计划生育实施方案并组织实施。
第十条 乡镇人民政府或者街道办事处应当指导村民委员会、居民委员会做好人口与计划生育的宣传、教育、咨询、服务、统计等工作。
第十一条 卫生、劳动和社会保障、公安、民政、统计等行政部门应当结合各自的工作特点,与人口和计划生育行政部门相互通报有关人口与计划生育信息,实现信息资源共享。
第十二条 计划生育、宣传、教育、科技、文化、卫生、民政、民族、新闻出版、广播电视等部门应当结合各自的特点,组织开展人口与计划生育宣传教育,引导公民树立科学、文明的生育观念,自觉实行计划生育。
报刊、广播、电视等传媒负有开展人口与计划生育的社会公益性宣传的义务。
学校应当采取符合学生特点的方式,有计划地开展人口、国情、心理生理卫生、青春期或者性健康教育。
医疗保健机构应当通过提供医疗保健服务,开展人口与计划生育宣传,引导公民树立科学的生育抚育观念。
第十三条 人口与计划生育工作实行属地管理、单位负责、村(居)民自治、综合治理。
机关、社会团体、企业事业组织的人口与计划生育工作,实行法定代表人责任制。各单位应当将完成人口与计划生育工作的情况定期公布,接受所在地乡镇人民政府、街道办事处的检查、指导和群众监督。
村(居)民委员会应当制定计划生育村规民约、居民公约。村规民约、居民公约不得与法律法规相抵触,并报乡镇人民政府或者街道办事处备案。
城镇人口与计划生育工作应当依托社区,实行社区管理和服务。住宅小区业主委员会和物业管理机构应当支持和协助有关部门或者组织开展计划生育工作。
第十四条 法人和其他组织与个人签订劳动合同,应当约定实行计划生育的权利和义务。
第十五条 负有统计责任的单位应当如实提供人口与计划生育的统计资料,不得虚报、瞒报、拒报,不得伪造、篡改。
任何单位和个人应当如实提供实行计划生育的情况,并不得藏匿或者包庇违反有关法律、行政法规和本条例规定生育子女的人员。

第三章 生育调节

第十六条 城镇居民一对夫妻只生育一个子女。
有下列情形之一的,由夫妻双方提出申请,经所在地乡镇人民政府或者街道办事处审查,报县级以上人民政府人口和计划生育行政部门批准,可以再生育一个子女:
(一)经省或者设区的市病残儿医学鉴定组织鉴定,第一个子女病残不能成长为正常劳动力的;
(二)离婚后再婚的夫妻,一方已生育一个子女,另一方未生育,或者再婚前双方各生育一个子女,离婚时依法协议或者依法判决子女随前配偶,新组合的家庭无子女的;
(三)丧偶后再婚的夫妻,一方已生育一个子女,另一方未生育的;
(四)经县以上从事计划生育技术服务的机构鉴定患不育症,依法收养一个子女后怀孕的;
(五)夫妻双方一方为独生子、一方为独生女的;
(六)省人民政府规定的其他特殊情形。
第十七条 提倡农村居民一对夫妻生育一个子女。
农村居民要求生育第二个子女的,由夫妻双方在女方怀孕前提出申请,经所在地乡镇人民政府或者街道办事处核定安排,发给生育服务证,并报县级以上人民政府人口和计划生育行政部门备案。
农村居民离婚或者丧偶后再婚,一方已生育一个子女,另一方未生育过子女的;或者再婚前双方各生育一个子女,离婚时依法协议或者依法判决子女随前配偶,新组合的家庭无子女的,夫妻双方可以申请再生育一个子女,由所在地乡镇人民政府或者街道办事处按照前款规定的程序核定安排。
第十八条 少数民族聚居地区的农村居民,夫妻双方或者一方是少数民族的(不含人口在一千万以上的少数民族),可以生育两个子女;生育两个子女都是女孩的,由夫妻双方提出申请,经所在地乡镇人民政府审查,报人口和计划生育行政部门批准,可以再生育一个子女。
少数民族聚居地区的城镇居民,夫妻双方或者一方是少数民族的(不含人口在一千万以上的少数民族),可以依照前款规定的程序申请生育第二个子女。
第十九条 下列人员的生育,依照以下规定执行:
(一)夫妻一方为城镇居民,另一方为农村居民;或者一方为本省户籍居民,另一方为外省户籍居民的,依照女方户籍所在地的生育规定执行;
(二)本省户籍的农村居民在城镇连续居住1年以上,或者已被机关、社会团体、企业事业组织录用的,依照本省城镇居民的生育规定执行;
(三)原为本省城镇居民的夫妻,将女方或者双方的户籍迁移登记为农村居民的,依照本省城镇居民的生育规定执行;
(四)村民委员会成建制转为居民委员会的,从村民委员会转为居民委员会之日起3年内,依照农村居民的生育规定执行;3年后依照城镇居民的生育规定执行;
(五)夫妻双方均为外省户籍的居民在本省生育的,依照本省城镇居民的生育规定执行。
第二十条 归侨、侨眷的生育,夫妻一方为香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民的生育,外国公民的生育,以及户籍在本省但居住在境外的公民的生育,依照国家的有关规定执行。国家没有规定的,依照本条例执行。
第二十一条 符合本条例规定生育的,夫妻双方可以自主安排生育时间。
生育第一个子女的,夫妻双方可以在怀孕后持结婚证向女方所在单位和户籍所在地或者现居住地乡镇人民政府、街道办事处或者村民委员会、居民委员会申报,领取生育服务证,凭证免费享受规定的计划生育技术服务。生育服务证的申领、发放和管理办法,依照本省有关规定执行。
第二十二条 依照本条例规定要求再生育的,由夫妻双方向女方户籍所在地或者现居住地乡镇人民政府、街道办事处提出申请。乡镇人民政府或者街道办事处应当在收到申请之日起30日内进行审查或核定,需经批准的,报县级以上人民政府人口和计划生育行政部门审批。县级以上人民政府人口和计划生育行政部门应当在30日内进行审批。符合再生育规定的,应当予以批准并发给生育服务证;不予批准的,应当将理由书面告知申请人。
夫妻一方属于机关、社会团体、企业事业组织工作人员的,在向乡镇人民政府或者街道办事处申请再生育前,应当经所在单位审查签署意见。
乡镇人民政府、街道办事处收到申请人再生育的申请后,应当在申请人所在单位、村民委员会、居民委员会张榜公示,接受群众监督。公示时间不少于15日。公示期间,群众有异议或者举报申请人弄虚作假的,乡镇人民政府、街道办事处应当派人调查,有关单位和人员应当予以协助,如实提供情况。调查结果应当向申请人及其所在单位、村民委员会、居民委员会反馈。
需要进行病残儿医学鉴定的,有关部门和人员应当严格执行国家和本省的有关规定。
第二十三条 夫妻双方有下列情形之一的,不再安排生育;如再生育的,按超生处理:
(一)违反国家和本条例规定擅自终止妊娠;
(二)遗弃子女或者以送养子女为理由要求再生育;
(三)谎报婴儿性别或者死亡。
第二十四条 不符合本条例规定怀孕的,应当及时终止妊娠。经说服教育仍拒绝终止妊娠的,由市、县(区)、自治县人民政府人口和计划生育行政部门或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处对其预征社会抚养费。终止妊娠后,预征的社会抚养费应当在7日内退还。
第二十五条 医疗保健机构为新生儿出具出生医学证明,应当同时填写生育登记报告,并定期向所在地市、县(区)、自治县人民政府卫生行政部门报告,同时抄送所在地市、县(区)、自治县人民政府人口和计划生育行政部门。
第二十六条 凡患有医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的,不得生育;已怀孕的,应当终止妊娠。

第四章 流动人口计划生育管理

第二十七条 流动人口的计划生育工作由其户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责管理,以现居住地为主,纳入现居住地的日常管理。
第二十八条 本省成年流动人口离开户籍所在地前,应当凭合法的婚姻、身份证件,到当地市、县(区)、自治县人民政府人口和计划生育行政部门或者乡镇人民政府、街道办事处办理婚育证明。办证机关应当于收到申请之日起3个工作日内办理完毕。
第二十九条 成年流动人口应当在抵现居住地之日起15日内,向现居住地乡镇人民政府或者街道办事处交验婚育证明。乡镇人民政府、街道办事处查验合格的,应当出具查验合格的证明,并于3个工作日内将查验过的婚育证明退还当事人;不合格的,应当告知其补办有关手续。
第三十条 有关部门办理成年流动人口的暂住证、就业证等证件时,应当核查其有无现居住地乡镇人民政府或者街道办事处查验合格的婚育证明。无查验合格的婚育证明的,应当告知其补办查验手续后,再办理有关证件。
第三十一条 用人单位和个人聘(雇)用成年流动人口,或者房屋业主向成年流动人口出租出借房屋时,应当查看其有无现居住地乡镇人民政府或者街道办事处查验合格的婚育证明。无查验合格的婚育证明的,应当告知其补办查验手续,并向所在地乡镇人民政府或者街道办事处报告。
第三十二条 外省户籍的流动人口不符合本条例规定生育子女的,按照本条例第五十一条有关城镇居民的标准征收社会抚养费,并依照国家和本省有关规定处理。
流动人口不符合本条例规定怀孕而拒绝终止妊娠的,依照本条例第二十四条的规定处理。
第三十三条 流动人口户籍所在地和现居住地的乡镇人民政府、街道办事处应当建立流动人口计划生育信息相互通报制度,定期交换流动人口信息。

第五章 计划生育技术服务

第三十四条 各级人民政府应当采取措施,建立健全计划生育技术服务网络,并纳入区域卫生规划,提高计划生育技术服务水平,保障公民的生殖健康。
各级人民政府应当创造条件,保障公民享有选择安全、有效、适宜的避孕节育措施的知情权。
个体医疗机构和不符合国家有关规定的人员不得施行计划生育手术。
第三十五条 乡、镇已设立医疗机构的,可以不再新设立计划生育技术服务机构;但应在其医疗机构内设立计划生育技术服务科(室),专门从事计划生育技术服务工作,并接受县以上从事计划生育技术服务的机构的业务指导。
第三十六条 育龄妇女已生育一个子女(少数民族聚居地区的少数民族农村育龄妇女已生育一个男孩或两个女孩)的,提倡首选使用宫内节育器;育龄夫妻已生育两个以上子女(少数民族聚居地区的少数民族农村育龄夫妻生育两个男孩、一男一女或按政策生育两个女孩后再生育一个子女)的,提倡夫妻一方首选绝育措施。
第三十七条 实行计划生育的育龄夫妻免费享受国家提供的避孕药具和下列项目的计划生育技术服务:
(一)避孕节育情况检查;
(二)放置或者取出宫内节育器及其技术常规所规定的各项医学检查;
(三)实行计划生育的人工终止妊娠术及其技术常规所规定的各项医学检查;
(四)输卵管、输精管绝育手术及其技术常规所规定的各项医学检查;
(五)计划生育手术并发症的诊治;
(六)经人口和计划生育行政部门批准施行的复通手术;
(七)省人民政府规定的其他项目。
前款所需经费由县级以上财政予以保证。城镇从业人员已参加生育保险的,依照生育保险的有关规定执行。
第三十八条 从事计划生育技术服务的机构施行计划生育手术以及其他检查治疗时,应当严格按照操作规程,保证受术者的安全。
因计划生育手术出现并发症的,经县级以上计划生育技术鉴定机构鉴定,并由县级以上人民政府人口和计划生育行政部门审核确定,指定医疗保健机构或者计划生育技术服务机构治疗。机关、社会团体、企业事业组织工作人员在治疗及病假期间,工资照发,并享受全勤待遇;农村居民及其他城镇居民,由市、县(区)、自治县人民政府给予适当补助。
因计划生育技术服务事故丧失劳动能力的,由当地人民政府给予补助。补助数额不低于当地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入,具体标准由市、县(区)、自治县人民政府规定。因计划生育技术服务事故而增加的手术费用,由施行手术的单位承担。
发生计划生育技术服务事故的,按照国家和本省有关医疗事故处理的有关规定执行。
第三十九条 禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠。
拟实施中期以上(妊娠14周以上)非医学需要的终止妊娠手术的,需经县级以上人民政府人口和计划生育行政部门批准并取得证明。施行手术的单位应当在术前查验和登记受术者的身份证件及证明。未取得证明的,不得施行手术。
禁止遗弃婴儿。禁止歧视、虐待生育女婴或者不育的妇女。

第六章 奖励与社会保障

第四十条 机关、社会团体、企业事业组织工作人员男性25周岁、女性23周岁以上初婚的,除国家规定的假期外,增加晚婚假10日;已婚女性24周岁以上生育第一个子女的,增加晚育产假15日。
第四十一条 自愿终身只生育一个子女的夫妻,经夫妻双方申请,由所在单位和乡镇人民政府或者街道办事处审核,报市、县(区)、自治县人民政府人口和计划生育行政部门批准,发给《独生子女父母光荣证》
领取《独生子女父母光荣证》的夫妻,自发证之日起每月领取不低于30元的独生子女父母奖励费至子女年满18周岁。
第四十二条 独生子女父母奖励费按下列规定发放:
(一)夫妻双方均为机关、社会团体、企业事业组织工作人员的,由夫妻所在单位各发一半;
(二)夫妻一方为机关、社会团体、企业事业组织工作人员,另一方无从业单位的,由有从业单位的一方全额发放;
(三)夫妻双方均属非机关、社会团体、企业事业组织工作人员或者夫妻双方均为农村居民的,其奖励费列入市、县(区)、自治县预算,由市、县(区)、自治县人民政府人口和计划生育行政部门发放。
独生子女父母奖励费,可以一次性发放,也可以分期发放。
外省流动人口的独生子女父母奖励费,按照国家有关规定办理。
第四十三条 城镇居民领取《独生子女父母光荣证》的,享受下列奖励与优待:
(一)属机关、社会团体、企业事业组织工作人员的,给予男方护理假10日。女职工除享受国家规定的产假外增加3个月的产假。产假期间,工资照发,享受全勤待遇。产假期满后,经本人申请,所在单位可以给予哺乳假至婴儿一周岁止,其工资按不低于本人基本工资的百分之八十发给,不影响晋级、调整工资和计算工龄;
(二)各级人民政府规定的其他奖励与优待。
第四十四条 农村居民领取《独生子女父母光荣证》的,享受下列奖励与优待:
(一)在分配征用土地安置补助费和集体经济收入、享受集体福利、划分宅基地时增加一人份额;
(二)九年义务教育期间,给予独生子女减免杂费;
(三)在扶贫项目、资金、技术等方面予以照顾;
(四)对报考普通高校、中等职业学校和普通高级中学(包括重点高中)的独生子女,给予加分照顾;
(五)各级人民政府规定的其他奖励与优待。
前款第(二)项规定减免的费用由县级以上人民政府予以补贴。
第四十五条 凡符合再生育条件的夫妻,自愿终身不再生育且落实绝育措施的,由其所在地市、县(区)、自治县人民政府一次性发给一定数额的奖励费。
因独生子女死亡或者独生子女严重残疾,夫妻自愿终身不再生育且生活困难的,由市、县(区)、自治县人民政府给予扶助。
奖励标准和扶助办法由市、县(区)、自治县人民政府规定。
第四十六条 领取《独生子女父母光荣证》后又违反本条例规定生育子女的,停止其独生子女待遇,追回已领取的证书和全部奖金;符合本条例规定再生育的,收回已领取的证书,停止其独生子女待遇。
第四十七条 机关、社会团体、企业事业组织工作人员终身只生育一个子女的,退休时每月加发百分之五的退休金或者基本养老金;独生子女死亡或者无子女的,退休时每月加发百分之十的退休金或者基本养老金。具体办法由省人民政府规定。
农村居民和其他城镇居民终身只生育一个子女或者无子女的,年老时由当地人民政府和集体经济组织给予照顾。具体办法由市、县(区)、自治县人民政府规定。
第四十八条 机关、社会团体、企业事业组织工作人员接受计划生育手术的,按下列标准享受假期:
(一)放置宫内节育器的,自手术之日起,休息3日;属重体力劳动者,术后1周内不从事重体力劳动;
(二)取宫内节育器的,休息1日;
(三)施行输精管绝育手术的,休息7日;
(四)施行输卵管绝育手术的,休息21日;·
(五)怀孕不满3个月终止妊娠的,休息25日;怀孕3个月以上终止妊娠的,休息42日。
休假期间,工资照发,并享受全勤待遇。同时落实两种计划生育手术的,假期合并计算。
机关、社会团体、企业事业组织工作人员施行绝育手术,需要配偶护理的,经施行手术的单位证明,给予配偶护理假7日;需要其他人员护理的,有关单位应予批准。配偶或者其他人员在护理期间工资照发,并享受全勤待遇。
农村居民和其他城镇居民落实计划生育手术的,其所在地乡镇人民政府或者街道办事处应当给予适当补助。
第四十九条 鼓励男方到女方家庭结婚落户。农村独生女户、纯女户夫妻,可以随女儿迁入女婿所在村居住,并享有与所在村居民同等的待遇。
第五十条 各级人民政府对在人口与计划生育工作中做出显著成绩的组织和个人,给予表彰和奖励。

第七章 法律责任

第五十一条 不符合本条例规定生育的,按照所在地市、县(区)、自治县上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的下列倍数或比例向男女双方分别征收社会抚养费:
(一)超生一个子女的,按三倍至四倍征收;超生两个以上子女的,每个子女按五倍至六倍征收;
(二)婚外生育子女的,每个子女按五倍至六倍征收;
(三)未履行婚姻登记手续生育子女的,按百分之十至百分之二十征收;
(四)符合再生育条件需经批准但未经批准生育子女的,按百分之五至百分之十征收;
(五)农村居民未经申请、核定安排生育第二个子女的,按百分之五征收。
超生子女、婚外生育子女的,其个人实际年收入高于当地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的,除按照前款规定征收外,还应按其超出部分的一倍以上二倍以下加收社会抚养费。
违法收养子女的,由人口和计划生育行政部门或者民政部门依据职权责令限期改正。拒不改正的,按其子女数依照前两款的有关规定处理。
社会抚养费由市、县(区)、自治县人民政府人口和计划生育行政部门或者其委托的乡镇人民政府、街道办事处征收。征收社会抚养费应当向当事人出具由省财政部门统一印制的非税收入缴款书。
第五十二条 当事人应当自收到征收决定书之日起30日内一次性缴纳社会抚养费。对确有困难不能一次性缴纳的,由当事人提出分期缴纳的书面申请,经市、县(区)、自治县人民政府人口和计划生育行政部门批准,可以在3年内分期缴纳。
当事人未在规定的期限内足额缴纳社会抚养费的,自欠缴之日起每月加收欠缴社会抚养费千分之二的滞纳金;仍不缴纳的,由作出征收决定的人口和计划生育行政部门依法申请人民法院强制执行。
第五十三条 社会抚养费及滞纳金应当全部上缴国库,按照国家有关规定纳入预算管理,任何单位和个人不得截留、挪用、私分、贪污。
第五十四条 机关、社会团体、企业事业组织工作人员违反本条例规定生育子女的,生育费自理,产假不发工资,男女双方3年内不得提职(含技术职称)、晋级和领取奖金,并给予行政处分或者纪律处分;属超生的,给予开除处分或者予以辞退。
其他人员超生的,男女双方均不得录用为国家工作人员。属农村居民的,分配征用土地安置补助费和集体经济收入、享受集体福利、划分宅基地时不增加份额。
违法收养子女的,由人口和计划生育行政部门或者民政部门依据职权责令限期改正;拒不改正的,依照前两款的有关规定处理。
第五十五条 计划生育技术服务机构、医疗保健机构及其工作人员有下列行为之一的,由人口和计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正,给予警告,没收违法所得;违法所得在1万元以上的,并处违法所得2倍以上6倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足1万元的,并处1万元以上3万元以下的罚款;情节严重的,由原发证机关吊销执业证书;属国家工作人员的,给予行政处分;属其他人员的,由其所在单位给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)非法为他人施行计划生育手术的;
(二)利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者未经批准实施中期以上人工终止妊娠的;
(三)实施假节育手术、进行假医学鉴定、出具假计划生育证明的。
前款规定以外的机构或者人员擅自从事计划生育技术服务的,除按照前款的有关规定处罚外,由人口和计划生育行政部门没收有关药品和医疗器械。
第五十六条 伪造、变造、买卖计划生育证明,顶替或者组织他人冒名顶替参加孕情检查、病残儿鉴定、计划生育手术的,由人口和计划生育行政部门责令改正,没收违法所得;违法所得在5000元以上的,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足5000元的,处5000元以上2万元以下的罚款;属国家工作人员的,给予行政处分;属其他人员的,由其所在单位给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
以不正当手段取得计划生育证明的,由人口和计划生育行政部门取消其计划生育证明。出具证明的单位有过错的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第五十七条 藏匿、包庇违反规定生育子女的人员的,由人口和计划生育行政部门给予批评教育,责令改正;拒不改正的,处3000元以上1万元以下的罚款。属国家工作人员的,给予行政处分;属其他人员的,由其所在单位给予纪律处分。
第五十八条 计划生育技术服务人员违章操作或者延误抢救、诊治,造成严重后果的,依照国家有关法律、行政法规的规定承担相应的法律责任。
第五十九条 国家工作人员在计划生育工作中有下列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;有违法所得的,没收违法所得:
(一)侵犯公民人身权、财产权和其他合法权益的;
(二)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的;
(三)索取、收受贿赂的;
(四)截留、克扣、挪用、贪污计划生育经费和社会抚养费,或者不按期退还预征的社会抚养费的;
(五)虚报、瞒报、伪造、篡改或者拒报人口与计划生育统计数据的;
(六)无正当理由拒绝发放计划生育证明的;
(七)对揭发、举报人进行打击报复的。
第六十条 对不能完成人口与计划生育工作目标管理责任制的人民政府主要领导,应当追究其领导责任。
第六十一条 机关、社会团体、企业事业组织工作人员超生的,其所在单位3年内不得评为先进、授予荣誉称号或者参加综合性奖励的评选,并追究其法定代表人或者主要负责人的相关责任。
对违反本条例规定的人员,所在单位应当及时处理;不予处理的,对单位主要负责人给予行政处分或者纪律处分。
第六十二条 机关、社会团体、企业事业组织违反本条例规定,不履行协助计划生育管理义务的,由人口和计划生育行政部门责令改正,并给予通报批评,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。
与成年流动人口形成劳动关系的用人单位和个人以及出租出借房屋的业主拒不履行流动人口计划生育协助管理义务的,由人口和计划生育行政部门给予批评教育或者警告,并可处以1000元以下的罚款。
第六十三条 有下列行为之一的,由人口和计划生育行政部门给予批评教育并予以制止,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)拒绝、阻碍人口和计划生育行政部门及其工作人员依法执行公务的;
(二)侮辱、威胁、殴打或报复人口和计划生育工作人员,或者毁坏其财产、严重干扰其家庭正常生活和生产的;
(三)造谣惑众、煽动闹事或者聚众扰乱国家机关工作秩序及人口和计划生育工作秩序,毁坏公共财物的;
(四)拒不落实避孕节育措施、孕情检查的;
(五)遗弃婴儿,歧视、虐待生育女婴或者不育的妇女的;
(六)有其他破坏计划生育行为的。
第六十四条 公民、法人或者其他组织认为行政机关在实施人口和计划生育管理过程中侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第八章 附 则

第六十五条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。
第六十六条 本条例自2003年12月1日起施行。1989年3月11日海南省人民代表会议常务委员会第四次会议通过,1995年10月27日海南省第一届人民代表大会常务委员会第十九次会议修正的《海南省计划生育条例》同时废止。

对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为:第一,违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则,是否申请违约金调整,当事人有其决定自由,法官无权干涉。第二,对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场,否定违约金调整申请的法官释明。第三,对违约金调整申请进行释明,不属于法官的事项范围,违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为,上述观点难以成立。理由如下:

首先,对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中,人之理性往往有限,当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力,使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后,当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此,法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明,将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃,恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次,“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由,但于实质正义而言,其仍然具有不道德性。如果法官主动释明,无异于是对这种制度的变相帮助,从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平,法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时,时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次,对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面,当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为,也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面,其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破,诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明,可以减轻当事人的诉累,妥当地解决违约金纠纷。”这一立场,笔者认为亦难谓合理。

首先,将释明作为法定义务,因未予释明就构成“程序错误”,形成“上诉理由”,进而让法官背上“误判责任”,并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中,根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等,使诉讼程序得以顺畅实现。因此,在理论上,我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次,不区分案件具体情形的“一刀切”做法,使得释明制度的立法初衷难以实现。例如,在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时,调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明,反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是:双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次,过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性,而不是扩大法官的能动性;是限制法官的权力,而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方,过度强调释明的义务属性,有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述,在违约金调整申请上:将释明作为法官的法定义务,让其过分担责“前行太远”;而将释明作为法官的禁止事项,让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为,采取“折中立场”,将释明作为法官职权,让其自由裁量,方是可取之道。


(作者单位:西南政法大学)